Актуальні проблеми кримінального права

4.5.1. Особливості кваліфікації злочину зі створення, розповсюдження і збуту програмних чи технічних засобів (ст. 361-1 КК України)

Які особливості кваліфікації діяння за ознаками складу злочину, передбаченого статтею 361і КК України?

Об’єктом злочину, передбаченого ст. 361і КК України, є правовідносини, пов’язані із забезпеченням виключно санкціонованого доступу до програмного та технічного забезпечення, комп’ютерної інформації, засобів мереж електрозв’язку. Невід’ємною складовою зазначених правовідносин є:

— право власника (користувача) на безпеку конфіденційного чи таємного користування програмним та технічним забезпеченням, комп’ютерною інформацією, засобами мереж електрозв’язку;

— обов’язок оточуючих утримуватися від несанкціонованого втручання в роботу цих елементів. Право конфіденційності чи таємності у користуванні програмним та технічним забезпеченням, комп’ютерною інформацією, а також засобами мереж електрозв’язку є похідним від права власника (користувача) контролювати доступ до наявної інформації шляхом встановлення певного режиму, передбаченого ст. 28 Закону України «Про інформацію». Для фізичних осіб ст. 361і КК України є кримінально-правовою гарантією права на повагу до їх особистого і сімейного життя, закріпленого у ст. 32 Конституції України.

Предметом злочину, передбаченого ст. 361і КК України, можуть бути: 1) шкідливі програмні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку; 2) шкідливі технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно- обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку; 3) електронно- обчислювальні машини (комп’ютери); 4) автоматизовані системи; 5) комп’ютерні мережі; 6) мережі електрозв’язку.

За вчинення проникнення до комп’ютерної інформації в Україні винний має бути притягнутий до кримінальної відповідальності за ст. 361і КК України. При цьому не має значення, викрадалася інформація чи ні.

Під «шкідливими програмними засобами» як терміном, що використовується у ст. 3611 КК України, треба розуміти такі віруси та програмні закладки, які у випадку їх активізації здатні зробити реальною можливість несанкціонованого проникнення до інформації, що зберігається (циркулює) в електронно-обчислювальній машині (комп’ютері), автоматизованій системі, комп’ютерній мережі чи мережі електрозв’язку, або полегшити таке проникнення.

В аспекті вчинення злочину, передбаченого ст. 361і КК України, має значення лише створення, розповсюдження або збут програм чи технічних засобів, здатних зробити реальним чи полегшити фрикерам («телефонним піратам» — особам, які незаконно втручаються в роботу мереж електрозв’язку) вторгнення до мереж електрозв’язку задля проведення незаконного прослухо- вування телефонних розмов, ознайомлення зі змістом телеграфної чи факсимільної кореспонденції.

Об’єктивна сторона полягає у використанні, розповсюдженні, збуті шкідливих програмних чи технічних засобів призначених для несанкціонованого втручання в роботу ЕОМ, автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку.

Під розповсюдженням як терміном, передбаченим ст. 3611 КК, слід розуміти злочинні дії, за допомогою яких скопійовані шкідливі програмні чи технічні засоби, призначені для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку, безпосередньо чи опосередковано пропонуються, доводяться або передаються будь-кому як у платний, так і в безоплатний спосіб.

Розповсюдження та збут можуть вчинятися як особою, яка створила шкідливі програмні технічні засоби, так й іншою особою, яка не брала участі в їх утворенні. Як розповсюдження, так і збут є закінченими складами злочину з моменту передачі шкідливих програмних або технічних засобів, незалежно від того, чи зміг отримувач ними розпорядитися.

Злочин вважається вчиненим у разі здійснення хоча б одного діяння, вказаного у ст. 361і КК. Причому настання шкідливих наслідків не впливає на кваліфікацію, але повинно братися до уваги під час призначення покарання.

Слід зауважити, що для кваліфікації діяння за ст. 361і КК не завжди має значення здатність програми чи технічного засобу заподіювати реальну шкоду. Адже у тому разі, коли особа впевнена, що створила шкідливу програму або засіб, а насправді помилилася, її дії слід кваліфікувати за ст. 15 та відповідною частиною ст. 361 КК України.

Суб’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 361і КК, характеризується умисною виною. Злочинні дії можуть бути вчинені лише з прямим умислом, причому незалежно від мотиву.

Мета як ознака суб’єктивної сторони є обов’язковою для кваліфікації створення шкідливих програмних чи технічних засобів, призначених для несанкціонованого втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп’ютерів), автоматизованих систем, комп’ютерних мереж чи мереж електрозв’язку. У цьому випадку створення як злочинна дія за ст. 361і КК має вчинятися виключно з метою використання, розповсюдження або збуту шкідливих програмних чи технічних засобів.

Суб’єкт злочину — загальний.

Отже, як ми бачимо, правильна кваліфікація діяння, передбаченого ст. 361і КК, є запорукою належного виконання завдань кримінального судочинства, тим паче, що злочин є новим з точки зору його закріплення в КК України.