Актуальні проблеми кримінального права

4.2.4. Проблеми розмежування одержання хабара від проявів корупції та невиконання службовою особою своїх повноважень і обов`язків

Проблеми розмежування хабара і корупції та невиконання або неналежного виконання службовою особою своїх повноважень і обов’язків порушують російські дослідники В. Барков [5] і О. Стренін [6].

Як зазначає В. Барков, у кримінальному праві залишається спірним питання про ступінь конкретності опису і визначення ознак поводження посадової особи, за яке може бути отриманий хабар. Чи припускає склад хабарництва одержання винагороди лише за цілком певну дію або бездіяльність або одержання хабара буде й за умови, що поводження заздалегідь не обговорюється, а винагорода дається з метою надати вигідне становище службовою особою для хабародавця?

На думку Б. В. Волженкіна: «Одержання хабара при обговореному наступному поводженні посадової особи за покровительство або потурання характерно для корумпованого апарата державних і муніципальних органів... злочинні угруповання таким чином беруть на утримання чиновників, обґрунтовано вважаючи, що за необхідності останні будуть діяти в інтересах хаба- родавців» [5]. Оскільки ці проблеми актуальні й для української правозастосовчої практики, екстраполюємо підходи вищезгаданих російських колег на нашу правозастосовчу практику.

Вирішення питання про визнання або невизнання злочином, передбаченим ст. 368 КК, одержання посадовою особою матеріальної винагороди за відсутності «побажань» щодо його майбутнього службового поводження дозволить відмежувати хабарництво від інших проявів корупції.

У постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» від 7 жовтня 1994 р. №12 зазначено: «Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання також слід розцінювати як одержання хабара». Це правильно, але такі розмиті оціночні поняття створюють труднощі для практики, кваліфікації цих діянь.

Важливе значення має визначення місця службового поводження посадової особи, за яке може бути отриманий хабар у структурі складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України. На нашу думку, воно характеризує обстановку досліджуваного посягання. На думку А. Н. Трайніна, значення обстановки полягає у врахуванні «...взаємовідносин діючих осіб і загальної атмосфери, що характеризує вчинений злочин». Хабар посадова особа одержує в обстановці, коли хабародавець зацікавлений у певному поводженні чиновника або бажає йому «віддячити» за дії, пов’язані з використанням службового становища. Причому про хабар може йтися тільки в тому випадку, якщо його предмет, отриманий за використання посадових повноважень, а не за будь-яке поводження, так чи інакше пов’язаний зі службовою діяльністю суб’єкта».

«Обстановка вчинення злочину, — пише російський дослідник А. В. Наумов, — це ті об’єктивні умови, за яких вчиняється злочин. Обстановка здійснення злочину може безпосередньо вплинути на наявність суспільної небезпеки діяння і її ступінь». Одержання посадовою особою цінностей матеріального характеру за відсутності подібної об’єктивно вираженої зацікавленості може виступати як дисциплінарна провина, що посягає на інтереси служби. Ступінь негативного впливу на об’єкт в останньому випадку не «дотягує» до суспільної небезпеки, яка властива злочину [5].

Зв’язок між одержанням предмета хабара й потрібного службовою поведінкою винуватого повинен мати об’єктивний характер, а не існувати, наприклад, лише у свідомості хабародавця.

Що стосується міжнародного досвіду, то, за законодавством США, одержання хабара за призначення на посаду є обставиною, що обтяжує відповідальність. КК ФРН передбачає відповідальність як за хабарництво (§ 332), так і за незаконне стягнення зборів (§ 352). КК Естонії не тільки розрізняє одержання хабара (ст. 164) і отримання посадовою особою винагороди (ст. 166 і), а й передбачає спробу відмежування злочинного прояву корупції від дисциплінарної провини. Отримання посадовою особою винагороди тягне кримінальну відповідальність тільки в тому випадку, якщо це «...спричинило заподіяння значної майнової шкоди або інші тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав та інтересів особи, держави або органів місцевого самоврядування, або винуватий за таке саме діяння притягався до адміністративної відповідальності».

Наявність такого мотиву хабара, як за покровительство чи потурання по службі, розмиває сутність досліджуваного злочину і не сприяє боротьбі з корупцією кримінально-правовими засобами. Враховуючи все вищесказане автор публікації пропонує вирішити питання про підстави й умови криміналізації одержання чиновником незаконної винагороди за відсутності ознак хабарництва.

Ці пропозиції, хоч, на перший погляд, і неочевидно, все ж перекликаються з дослідженням проблем відповідальності за умисне невиконання чи неналежне виконання службовою особою своїх повноважень, виконаним російським дослідником О. Стрені- ним [6]. Автор публікації зазначає, що у своєму розвитку законодавство, що передбачає відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, пройшло певний етап від казуїстичного типу відповідальності за злочини, вчинені посадовими особами «у зв’язку з виконанням ними своїх службових обов’язків», до розробки таких складів злочинів, що передбачають відповідальність посадових осіб за діяння, вчинені ними у зв’язку з використанням свого службового становища.

Автор зазначає, що проф. Д. Д. Доіджашвілі порушував питання про віднесення умисної бездіяльності, при прямій вказівці закону, що зобов’язує посадову особу здійснювати визначені дії.

Питання, як кваліфікувати умисну бездіяльність посадової особи, є дійсно проблемним. Умгісна бездіяльність — це що: недобросовісне використання посадовою особою своїх службових повноважень чи перевищення службових повноважень? Мотиви таких діянь можуть бути різні, від простої службової недбалості до корупції чи отримання хабара.

Наприклад, слідчий, проводячи розслідування дорученої йому кримінальної справи, може з недбалості чи навмисно не встановлювати всіх обставин вчиненого злочину чи проводити розслідування неналежним чином.

Інший приклад — посадова особа, що здійснює видачу дозволів, ліцензій на право займатися певною діяльністю, не видає цього дозволу, хоча підстав для відмови й затримки у видачі в неї немає. Отже, видати цей дозвіл посадова особа зобов’язана, тобто зобов’язана зробити встановлені дії відповідним чином, визначеним у її повноваженнях.

Подібні дії чи бездіяльність зачіпають не лише підприємців, а й широке коло громадян, які не одержують різних видів дозволів, водійських посвідчень, патентів на ту чи іншу діяльність, закордонних паспортів тощо. Цими діями посадова особа навмисне порушує права громадян, наносить шкоду нормальній діяльності органів влади й місцевого самоврядування. Такі дії належать до умисних, оскільки посадова особа розуміє, що не вчиняє дії, які зобов’язана вчинити, і розуміє, що зазначені дії суперечать інтересам служби й що його діями заподіюється істотна шкода інтересам держави й громадян.

У той самий час, якщо особа навмисне не виконує свої функціональні обов’язки в етимологічному плані, не можна говорити про використання посадовою особою своїх службових повноважень, оскільки ця особа якраз те й робила, що не виконувала як свої обов’язки, так і повноваження, що полягають саме у їх виконанні.

Тобто при умисному невиконанні посадовою особою своїх службових обов’язків, при прямому приписі в нормативно-правових актах виконати їх і виконати належним чином, не можна говорити про використання посадовою особою своїх службових повноважень. Етимологічно скоріше треба говорити про невикористання посадовою особою своїх службових повноважень, а отже, навмисне невиконання посадовою особою своїх службових повноважень не може бути формою зловживання посадовими повноваженнями.

Тому оправданим, на нашу думку, є введення в КК деяких держав колишнього СРСР такого складу злочину, як «умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків». При цьому в цих кодексах залишається також і такий склад злочину, як зловживання посадовими повноваженнями.

Умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків окремо виділено в самостійні злочини в КК Республіки Казахстан, КК Республіки Узбекистан, КК Латвійської Республіки і в КК Республіки Білорусь. У КК України доцільно також переглянути і внести корективи в систему злочинів у сфері службової діяльності.

Виходячи із зазначеного КК України слід доповнити статтею 364 ^і, яка передбачає відповідальність за умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків, виклавши диспозицію цієї норми наступним чином: «Умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків чи повноважень або умисне виконання своїх службових обов’язків чи повноважень неналежним чином, якщо це діяння заподіяло істотне порушення законних прав та інтересів громадян, організацій чи установ».

Введення такої норми може мати превентивно-профілактичний характер щодо виявлення хабарників, коли вони невиконанням або неналежним виконанням своїх обов’язків чи повноважень створюють умови щодо отримання хабара без його прямого вимагання.