Актуальні проблеми кримінального права

3.1.2. Розв’язання проблеми прогалин шляхом внесення доповнень до КК України

У попередньому розділі ми розглянули позиції М. І. Хавронюка та деяких інших вчених-криміналістів щодо прогалин у Загальній частині КК України. У цьому підрозділі ми розглянемо пропозиції М. І. Хавронюка щодо усунення цих прогалин. До слушних пропозицій приєднаємося, щодо інших зробимо власні зауваження і дамо студентам можливість вибрати найбільш переконливу позицію чи альтернативну власну позицію.

  1. Стосовно необхідності врахування у КК України досвіду законодавців та інших держав щодо принципів кримінального права, які уособлюють найбільш загальні ідеї щодо кримінального права, у цілому заперечень немає. Є зауваження до запропонованого постулату — «якщо не знаєш, як поступити, поступай згідно з принципами — це має бути формулою поведінки для усіх, хто застосовує кримінальний закон». Не заперечуючи по суті закріплення принципів та інших змін і доповнень до КК України вважаємо за необхідне наголосити, що ці принципи скоріше за все повинні орієнтувати проектувальників закону і законодавця на розробку і прийняття чітких, прозорих і зрозумілих для пересічного громадянина норм КК, щоб ні у нього, а тим більше, у співробітників правоохоронних органів не виникало ситуацій, коли вони не знають, як поступити. На нашу думку, принципи, просто закладені у змісті норм (як це зроблено зараз) або викладені у окремих статтях, як це пропонує М. І. Хав- ронюк мають стати методологічним орієнтиром для розробки і прийняття закону зрозумілого для виконання і правозастосу- вання — закону прозорого, невідворотного, взаємоузгодженого з усіма принципами теорії права і юридичної техніки. До речі, для реалізації задекларованих принципів не слід забувати про принципи економії репресії, мовної економії, співрозмірності суспільної небезпеки діяння та тяжкості покарання, інші принципи кримінального права, юридичної техніки, що покликані стати методологічним орієнтиром удосконалення форми, змісту та механізмів виконання і застосування кримінального закону, які б враховували принципи: поєднання суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, переконання та примусу, демократизму та послідовного дотримання вищенаведених та інших фундаментальних принципів кримінального права.

При цьому слід зазначити, що пропозиція М. І. Хавронюка щодо доповнення КК нормами-принципами є актуальною й з тих причин, що сьогодні є пропозиції, які суперечать не лише вище- наведеним принципам, а й нормам Конституції. Це пропозиції щодо надання судам права розширювального тлумачення закону, про введення кримінальної відповідальності юридичних осіб, про беззастережне визнання примату норм міжнародного кримінального права над національним у т. ч. і над нормами Конституції України, які згідно зі ст. 157 Конституції змінені бути не можуть. Ці та низку інших проблем, що порушують принципи теорії права, розглянемо нижче, у відповідних підрозділах даного навчального курсу.

У зв’язку із внесенням вищезазначених змін та доповнень до Загальної частини КК, М. І. Хавронюк вважає за необхідне виключити зі ст. З КК України частини 3 і 4, зі ст. 50 — частину 3, а зі ст. 65 — частину 2, натомість доповнивши КК України новими статтями 2 —29.

«Стаття 2і. Принцип законності

Злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом; приписи закону про кримінальну відповідальність мають визначати кримінально каране діяння у чітких і ясних виразах і не підлягають розширювальному тлумаченню; застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Стаття 22. Принцип рівності громадян перед законом

Особи, які вчинили злочини, є рівними перед законом і підлягають кримінальній відповідальності незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, місця народження, етнічного та соціального походження, майнового стану, службового становища, місця проживання, мовних або інших ознак. Не вважаються порушенням гендерної та іншої рівності положення цього Кодексу, які визначають особливості кримінальної відповідальності та покарання жінок у зв’язку з вагітністю, пологами та грудним вигодовуванням дитини, а також: неповнолітніх; осіб у зв’язку з військовім обліком, мобілізацією, проходженням військової та альтернативної служби; службових та інших осіб, якщо ці особливості випливають з особливих повноважень чи спеціальних обов’язків цих осіб, покладених на них законом; осіб, які мають судимість; інвалідів, непрацездатних осіб та осіб, які мають хворобу, що становить небезпеку для інших людей; іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні.

Стаття 23. Принцип вини

Особа підлягає кримінальній відповідальності тільки за ті суспільно небезпечні дії (бездіяльність) і суспільно небезпечні наслідки, гир настали, щодо яких встановлена її вина; ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину і підданий кримінальному покаранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Стаття 24. Принцип справедливості

Покарання та інші кримінально-правові заходи, застосовувані до особи, яка вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, повинні відповідати характерові і ступеневі суспільної небезпеки злочину та обставинам його вчинення; ніхто не може двічі підлягати кримінальній відповідальності за один і той самий злочин.

Стаття 25. Принцип індивідуалізації покарання

Суд має враховувати характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, мотиви і цілі вчиненого, особистість винного, характер і розмір заподіяної шкоди, обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання, думку потерпілого у справах приватного обвинувачення, і мотивувати обрану міру покарання у вироку.

Стаття 26. Принцип особистого характеру кримінальної відповідальності

Кримінальній відповідальності і покаранню підлягає тільки особа, яка умисно або через необережність вчинила діяння, передбачене законом про кримінальну відповідальністьг.

Стаття 27. Принцип гуманізму

Кримінальне законодавство забезпечує охорону людини, її життя і здоров’я, честі і гідності, недоторканності і безпеки як найвищої соціальної цінності; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; покарання та інші кримінально-правові заходи, що застосовуються до особи, яка вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, не можуть мати своїм змістом завдання фізичних страждань або приниження людської гідності.

Стаття 28. Принцип невідворотності кримінальної відповідальності

Кожна особа, що вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, підлягає покаранню та/або іншим кримінально-правовим заходам; звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання допускається лише у випадках, передбачених цим Кодексом».

  1. Слід приєднатися до пропозиції М. І. Хавронюка щодо врахування досвіду Молдови, Іспанії та інших держав у визначенні правил кваліфікації злочинів та напрацювань вітчизняних вчених-криміналістів, стосовно доповнень КК України новою статтею 22. Однак щодо змісту її положень вважаємо за потрібне зробити деякі зауваження після викладення.

«Стаття 29. Правила кваліфікації злочинів

1. Уразі сукупності злочинів кваліфікація здійснюється з посиланням на усі статті (або частини чи пункти статей) цього Кодексу, які передбачають відповідальність за вчинені діяння.
2. При конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правової норми застосовується тільки спеціальна норма.
3. При конкуренції частини і цілого кваліфікація здійснюється на підставі норми, яка є більш широкою і охоплює у цілому всі ознаки вчиненого діяння.
4. При конкуренції двох спеціальних норм: 1) між нормою, що міститься у складі злочину з пом’якшуючими обставинами, і нормою, що міститься в основному складі злочину або складі злочину з обтяжуючими обставинами, — обирається норма, гир міститься у складі злочину з пом’якшуючими обставинами; 2) між нормами, що містяться у двох складах злочинів з пом’якшуючими обставинами, — обирається норма, яка передбачає більш м’яке покарання; 3) між нормами, що містяться у двох складах злочинів з обтяжуючими обставинами або в основному складі злочину і складі злочину з обтяжуючими обставинами, — обирається норма, яка передбачає більш суворе покарання.
5. Кримінально-правова норма, яка передбачає більш суворе покарання, виключає застосування норм з менш суворим покаранням лише за відсутності необхідності застосування правил, передбачених частинами 1—3 цієї статті».

Крім вищезапропонованих М. І. Хавронюком обставин, що впливають на кваліфікацію злочинів, вважаємо за необхідне включити обставини щодо обопільної вини обвинуваченого і потерпілого, щодо юридичної і фактичної помилки при здійсненні тих чи інших діянь, щодо діянь, віднесених до категорії приватного обвинувачення з обмеженням випадків перекладання таких обов’язків на плечі громадян.

  1. Приєднуючись до позиції щодо доцільності використання досвіду російського, білоруського та інших законодавців вважаємо за потрібне доповнити КК України статтею 25 і такого змісту:

«Стаття 25і. Невинне заподіяння шкоди (випадок)

Діяння визнається вчиненим невинно, якщо особа, яка його вчинила, не усвідомлювала і за обставинами справи не могла усвідомлювати суспільну небезпеку свого діяння або не передбачала можливість настання його суспільно небезпечних наслідків і за обставинами справи не могла їх передбачити».

М. І. Хавронюк вважає, що визначення у Загальній частині КК України поняття «випадок» дозволило б принаймні звернути увагу на неприпустимість використання в Особливій частині (як це має місце у ст. 292 чинного КК.) поняття «нещасні випадки з людьми» для характеристики суспільно небезпечних наслідків діяння. .

Однак запропонована конструкція проекту ст. 25і буде суперечити загальновизнаному правилу, що незнання закону не звільняє від відповідальності за вчинений злочин. Принаймні, запропонована норма стане дуже небезпечною лазівкою для обходу закону і ухилення від відповідальності за вчинені злочини.

  1. Далі автор зауважує, що є кримінальні кодекси, які регламентують: «юридичну і фактичну помилки» (кримінальні кодекси Білорусі, Болгарії, Австрії, Іспанії); «юридичну помилку» і «негодний замах» (кримінальні кодекси Естонії, Польщі, Швейцарії, ФРН, Сан-Марино); тільки «негодний замах» (КК Литви).

Ми приєднуємося до думки автора, що КК України необхідно доповнити новою статтею 252, де слід встановити, що:

1) нездоланна (пробачна) фактична помилка, тобто помилка в обставинах справи, коли особі в обстановці, що склалася, не було і не могло бути відомо, що вона вчинює протиправне діяння, виключає вину особи;

2) здоланна (непробачна) фактична помилка виключає інкримінування особі умислу щодо вчиненого нею діяння. У цьому випадку особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за вчинення діяння через необережність, якщо вчинення цього діяння через необережність карається за КК України;

3) нездоланна (пробачна) юридична помилка, тобто помилка у забороні, коли особа, яка вчинила злочинне діяння, мала достатні підстави вважати, що вона діє правомірно, виключає вину особи. Не може бути визнана нездоланною (пробачною) юридична помилка у випадках, коли: а) протиправність діяння є доступною розумінню будь-якої осудної особи; б) особа своєчасно не ознайомилася з відповідними законодавчими приписами, хоча повинна була зробити це в силу специфіки своєї професії, посади чи інших обставин. Щодо останнього пункту (п. «б») вважаємо за необхідне обмежувати дію закону за ознакою професії, тут слід зауважити загальний принцип «незнання закону не звільняє від відповідальності»;

4) здоланна (непробачна) юридична помилка не впливає на вину особи і не є підставою для пом’якшення покарання;

5) у разі помилки особи щодо перебування нею у стані крайньої необхідності чи затримання нею особи, яка вчинила злочин, коли через обставини справи вона не могла усвідомлювати відсутність такого стану, п дії оцінюються за правилами статей про крайню необхідність і затримання особи.

Вважаємо за неможливе приєднатися до пропозиції шановного М. І. Хавронюка щодо встановлення у КК України правила, за яким особа не несе відповідальності за опір представнику влади, працівнику правоохоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослужбовцеві (ст. 342), перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351), невиконання судового рішення (ст. 382), злісну непокору вимогам адміністрації виправної установи (ст. 391), якщо відповідна службова дія (вимога) чи рішення є незаконними, навіть якщо особа помилково сприйняла їх як законні. Незаконними слід визнавати дії та рішення, які вчинені чи видані не на підставі Конституції і законів України, або не у спосіб, що передбачений Конституцією і законами України, або не в межах повноважень відповідних службових осіб.

По-перше, будь-який опір представникам влади, крім випадків необхідної оборони, слід робити через суд. По-друге, конструкція норми, яка містить провокації на кшталт «опір владі», «злісна непокора владі» і особливо «непокора, коли особа сприймає вимоги як законні», є апріорі провокативною і не має нічого спільного з державницьким, правовим підходом, правом і законністю. Це недозволене самоправство. Чому зразу не запрошувати «до топора», правового нігілізму на підставі «верховенства природних прав» чи «революційної доцільності». По-третє, наслідки опору вищезазначеним представникам влади можуть бути неадекватно тяжчими, ніж у випадку, якщо опір не чинити.

  1. Автор зауважує, що кримінальні кодекси більшості європейських держав визначають перелік справ приватного обвинувачення і особливості кримінального переслідування у таких справах (кримінальні кодекси Литви, Білорусі, Болгарії, Польщі, Швейцарії, Австрії, Франції, Іспанії, Сан-Марино, ФРН, Голландії, Данії, Швеції, Норвегії, Італії).

З урахуванням цього досвіду пропонується у КК України також визначити справи приватного обвинувачення і віднести до них справи про злочини, передбачені, зокрема: ч. 1 ст. 122, ст. 125, ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 126 (побої, вчинені з метою залякування потерпілого), статтями 130,131,132, частинами 1 і 2 ст. 136,

ч. 1 ст. 139, статтями 141, 145, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, статтями 154, 162, 163, 164, 165, 168, 176, 177, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 189,

ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ст. 192, ч. 1 ст. 194, статтями 197,225,229, 231, 232, ч. 2 ст. 303, ст. 356 (самоправство — щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян або інтересам власника) КК України. Провадження в цих справах має порушуватися не інакше як за заявою потерпілого (чи юридичної особи, якій завдано шкоду) і підлягати закриттю у зв’язку з примиренням потерпілого (юридичної особи, якій завдано шкоду) з обвинуваченим. Згодом цей перелік, на думку автора, може бути розширено.

Усі справи про інші злочини, а також справи про злочини, перелічені вище, якщо вони вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка через свої фізичні чи психічні вади, залежність від обвинуваченого або з інших причин не може сама захистити свої законні інтереси, треба вважати справами публічного обвинувачення. Провадження у них має порушуватися прокурором, і досудове слідство здійснюватися незалежно від надходження заяви потерпілого.

У цілому пропозиція слушна. Однак дочекатися заяви при побоях з метою залякування потерпілого навряд чи вдасться. Слід також мати на увазі, що при самоправстві шкода буває заподіяна громадським інтересам та щодо держустанов, звідки заява може не надійти, а діяння — не з простих, не зважати на його розповсюдження не можна, як і на розповсюдження хвороби імунодефіциту. Ці справи повинні мати не лише приватне, а й публічне звинувачення. Такі суспільно небезпечні діяння держава повинна брати під жорсткий публічний контроль.

  1. До урахування досвіду законодавців Болгарії, Польщі, Швейцарії, Італії та інших держав, а також до аргументів, розробки пропозицій, викладених вище, до пропозицій щодо доповнення КК України статтею 253 слід приєднатися. Зокрема:

«Стаття 253. Вина потерпілого

1. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка заподіяла шкоду здоров’ю потерпілого (не більш тяжку, ніж легке тілесне ушкодження) у виді реакції на несправедливу провокацію з боку потерпілого, за відсутності ознак необхідної чи уявної оборони, якщо шкода заподіяна негайно після провокації.
2. Особа, у провокуючих діях (бездіяльності) якої є усі необхідні ознаки злочину, підлягає кримінальній відповідальності на підставах, передбачених цим Кодексом, незалежно від факту визнання її потерпілою відповідно до кримінально-процесуального законодавства.
3. Якщо особа вчинила діяння при обопільній або провокуючій вині, то вона, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності з урахуванням ступеня вини потерпілого.

Обопільною виною визнається необережна вина двох чи кількох осіб, у результаті якої настав один і той самий суспільно небезпечний наслідок.

Провокуючою виною визнається вина потерпілого, виражена в умислі або необережності, якою було спровоковане суспільно небезпечне винне діяння щодо неї самої».

Частину 2 п. З цієї статті, після слів «у результаті якої», слід доповнити словами «для осіб учасників діяння», а далі — за текстом.

На нашу думку, нормі, яка визначає вину не можна обмежуватись «обопільною виною». Принаймні в цій нормі не можна не говорити про форми вини. Крім того, всі елементи категорій «вина» і «обопільна вина» слід включити у проект ст. 29 як такі, що впливають на кваліфікацію злочинів.

Статтю 66 КК України пропонуємо, відповідно, доповнити п. 10 такого змісту:

«10) наявність обопільної вини або провокуючої вини потерпілого».

  1. Приєднуємось до положення, що з метою забезпечення надійного захисту прав потерпілих у КК України необхідно регламентувати усі питання щодо застосування кримінально-правової реституції. Для цього слід використати багатий і апробований досвід європейських держав, передусім Іспанії, Сан-Марино та Італії. Утім ці питання потребують ґрунтовної і комплексної розробки. Тому на цьому етапі доцільно обмежитись лише узагальненням необхідного для цього матеріалу стосовно добровільної та примусової реституції, як вона регламентується законодавством України та держав континентальної Європи.

Приєднуємось також до пропозицій, що однією зі специфічних рис кримінально-правової реституції має бути непоширення на неї строків позовної давності, встановлених цивільним законодавством (строки позовної давності, на нашу думку, мають відповідати строкам давності кримінального переслідування).

Кримінально-правова реституція (у формі примусового відшкодування завданої злочином майнової шкоди потерпілому, а також примусового відшкодування моральної шкоди), на нашу думку, не повинна належати ні до покарань, ні до заходів безпеки, оскільки є особливим кримінально-правовим інститутом.

  1. Приєднуємось до пропозиції автора щодо введення у КК України Словника кримінально-правових термінів, який, на нашу думку, слід розташувати як окремий розділ, а не як окрему статтю, бо термінів для однієї статті буде забагато.

У такому розділі слід дати визначення специфічних понять, що повинні мати однакове правове значення для застосування всіх норм Загальної й Особливої частин КК України. Приєднуємось і до пропозиції М. І. Хавронюка, що у деяких випадках замість визначення термінів слід робити відсилання до відповідного закону України або міжнародного договору України, міжнародних конвенцій, де цей термін вже визначено, у т. ч. і для потреб кримінального права.