Актуальні проблеми кримінального права

2.1.2. Проблеми кримінального законодавства країн традиційно-формалізованої романо-германської системи права та проблеми гармонізації з ним кримінального законодавства України

«Чужого навчайтесь і свого не цурайтесь». Висловлюючи ці слова класик української літератури Т. Г. Шевченко добре відчував психологічний стан, можливий менталітет пересічного керівника-українця, який замість того, щоб з гідністю Богу молитись здатний чоло розбити. Як показав вищезроблений аналіз окремих норм кримінального права, пов’язаного з діяльністю Міжнародного кримінального суду, ми дійшли обґрунтованого висновку про наявність реальних фактів, коли міжнародне кримінальне право використовується для політичного тиску, втручання у внутрішньодержавні справи і навіть для фактичного розвалу країн. Як приклади можна навести Югославію, Ірак.

Дійшла черга до Сербії та деяких інших колишніх республік Югославії. Тому, говорячи про гармонізацію нашого кримінального законодавства із законодавством європейських країн, а тим більше, країн з прецедентною системою права, ми маємо чітко розуміти, що нам слід у них вчитися захищати національні інтереси. Щодо питань кодифікації кримінального законодавства, юридичної техніки й принципів правотворення і правозастосування, теоретико-методологічного забезпечення зазначених питань, як і розвитку правової науки взагалі та галузевих юридичних наук зокрема — цим країнам є чому повчитись і у нас. Принаймні про це свідчать ті тенденції, що спостерігаються в кримінально-правовому, правотворчому і правозастосовчому процесі цих країн.

Коли ми чуемо про необхідність перейняти «досвід» використання прецедентного права у кримінальному судочинстві, надання Верховному Суду України функцій законодавчого тлумачення кримінального закону, слід глянути на країни, які засудили аналогію права й поширювальне тлумачення закону через безмежні можливості суб’єктивізму і судового свавілля, що відбувалося за допомогою поширювального тлумачення закону. Навіть в Англії та США засудили поширювальне тлумачення закону, в результаті чого з’явилася тенденція прийняття кримінального законодавства й виникла концепція або «доктрина правильного, неупередженого або нормального тлумачення». Хоча такі поняття як «правильне», «нормальне», «неупереджене» тлумачення для нас звучать не як наукові категорії, а як побутові твердження — побажання, які ніколи ні до чого не зобов’язують, їх суб’єктивистський потенціал є очевидним. «Правильне тлумачення» це не об’єктивна ознака як засіб бажаного тлумачення, а мета, до якої без науково вивірених об’єктивних засобів- ознак ніколи не дійти.

Переймаючи досвід законотворення у країн романо-германської, континентальної формалізованої системи права, маємо врахувати негативні тенденції щодо декодифікації кримінального законодавства цих країн. При цьому слід пристойно оцінювати науковий потенціал, досвід правотворення, кодифікації і правозастосування власної країни. В умовах докорінної зміни соціально-економічних відносин та суспільного устрою держави, відповідного (ринковій системі відносин) багатократного зростання злочинності і появи значної кількості нових раніше невідомих суспільно небезпечних діянь, Україна, як і інші країни СНД, прийняла нові кримінальні кодекси. Завдяки потужному теоретико-методологічному потенціалу, напрацьованому раніше, країни СНД не піддалися спокусі «вільного правотворення», поза межами Кримінального кодексу як це, всупереч задекларованим принципам теорії права і юридичної техніки, робиться у Франції, Німеччині та інших європейських країнах, де джерелом кримінального права є тисячі нормативно-правових актів із різних галузей права. Про негативні тенденції декодифікації свідчать види норм кримінального права цих країн, які можна класифікувати за ознакою джерела кримінального права. Наприклад, джерелами кримінального права Німеччини є:

— Конституція Німеччини 1949 р.;

— Кримінальний кодекс Германії 1871 р.;

— спеціальні федеральні кримінальні закони, кримінальне законодавство земель;

— іноземне кримінальне законодавство;

— додаткове кримінальне законодавство.

Розглянемо ці джерела детальніше. Особливістю кримінального права Німеччини є те, що поряд з Кримінальним кодексом існують численні некодифіковані кримінально-правові норми, що містяться в різних законах, так званому додатковому кримінальному законодавстві. Поряд із цим Конституція Німеччини закріплює основні кримінально-правові принципи, серед яких у ст. 104 декларується припустимість позбавлення волі лише на підставі кримінального закону та за судовим вироком. У той самий час ми спостерігаємо зовсім протилежну картину — джерелами кримінального права, а відповідно і кримінальної відповідальності, є численні закони, прийняті в межах інших галузей права.

Однак спочатку доцільно розглянути питання співвідношення федерального кримінального права і кримінального права земель у Німеччині.

Німеччина є федерацією земель. Для неї характерним є дуалізм, дворівневість кримінального законодавства: воно приймається як законодавчим органом федерації, так і відповідними органами кожної із земель. Цим пояснюється паралельне існування федерального кримінального права і кримінального права земель. Співвідношення між ними встановлено з часів імперської Конституції 1871 р. на принципі «конкуруючого законодавства», введеного ще Веймарською конституцією — «Імперське право ламає право земель». Тобто з прийняттям федерального закону втрачають силу закони окремих земель.

Сфера відносин не врегульована федеральним законодавством, правові норми окремих земель є основним джерелом кримінального права. Ці норми можуть застосовуватися також для неврегульованих відносин у результаті скасування федерального закону, якщо він не був замінений на новий.

В основі чинного КК Німеччини — Кримінальне уложення Германської імперії від 15 травня 1871 р. з наступною його редакцією від 25 серпня 1953 р. В результаті з назви було вилуче- но уточнення «Германської імперії» і встановлена його офіційна назва «Кримінальний кодекс Німеччини». КК Німеччини в його останній редакції від 10 березня 1987 р. являє собою сучасний правовий документ. Однак його основні інститути були закріплені саме в Кримінальному уложенні 1871 р.

У зв’язку із об’єднанням Німеччини в 1990 р. виникла низка проблем, пов’язаних з суттєвими розбіжностями в правових системах двох німецьких держав. КК ФРН у редакції 1987 р. на «нових» землях вступив у дію з 3 жовтня 1990 р. з деякими виключеннями для таких територій нових федеральних земель як Бранденбург, Мекленбург-Предпомеранія, Саксонія, Саксонія- Анхальт, Тюрингія і колишня східна частина Берліну. Виключення стосуються норм КК ФРН про схиляння особи до еміграції (§ 144), про викрадення жінки за її згодою (§ 236), які до цього часу не застосовуються на території колишньої НДР.

Водночас, відповідно до Договору про об’єднання Німеччини від 31 серпня 1990 р. деякі норми Кримінального кодексу НДР діють і далі на її територіях. Це стосується положень про незастосування давності для злочинів проти миру, людяності і прав людини і для військових злочинів (§ 84), про обмеження судової незалежності (§ 238).

Останні новели до Кримінального кодексу Німеччини були внесені в 1994—1995 рр. п’ятьма Законами про зміни КК і деякими іншими законами. До Особливої частини були введені норми про: «підкуп депутата», «виключення відповідальності за гомосексуальні дії», «призупинення кримінального переслідування статевих злочинних діянь, скоєних щодо дітей і молоді», суттєво змінився 28 розділ «Злочинні дії проти навколишнього середовища» тощо.

Більш ніж столітня реформа Кримінального уложення Німеччини досі не завершена, а кодифікація КК Німеччини є далеко не повною. Закони, що не ввійшли до КК, називаються Додатковим кримінальним правом (Nebenstrafrecht). Такі кримінально-правові норми існують у численних законах, точну кількість яких не можуть назвати самі німецькі правознавці. В середньому їх налічують близько 1000, з них приблизно ЗО — головні додаткові закони. Ці закони в переважній більшості містять норми, що регулюють не кримінально-правові, а цивільно-правові або публічно-правові відносини, але в них передбачається також кримінальна відповідальність. Наприклад: § 45 Закону про атомну енергію 1976 р., § 35 Закону про федеральний банк 1957 р., § 54 Закону про кредитні установи; в галузі охорони здоров’я — § 63 Федерального закону «Про боротьбу з епідеміями» 1979 р.; в сфері виробництва продовольчих товарів і предметів споживання — § 51 Закону «Про відповідність продовольчих товарів вимогам гігієни і якості» 1974 р. і багато інших.

Джерела кримінального права Франції свідчать, що тут ситуація аналогічна. Систему джерел кримінального права Франції, для якої характерна сувора ієрархія, утворюють Декларація прав людини і громадянина (1789 р.), Конституція Франції 1958 р., Кримінальний кодекс 1992 р. та багато конкретних законодавчих актів.

Зробимо короткий аналіз основних джерел кримінального права Франції.

Декларація прав людини і громадянина 1789 р. закріплює основоположні принципи кримінального права Франції.

1. Ст. 5 — «Закон має право забороняти лише такі дії, які шкідливі для суспільства».
2. Неприпустимість притягнення до кримінальної відповідальності інакше як на підставі кримінального закону (ст. 7 — «Ніхто не може бути звинуваченим, затриманим або ув’язненим інакше як у випадках, передбачених законом, і в прописаних ним формах»),
3. Караність діянь встановлюється лише законом.
4. Гуманізм кримінального покарання (ст. 8 — «Закон повинен встановлювати покарання лише суворо і безперечно необхідні»).
5. Неприпустимість зворотної дії кримінального закону (ст. 8 «Ніхто не може бути покараним інакше, як в силу закону, прийнятого і обнародуваного до вчинення правопорушення і належно застосованого»).

Конституція Французької Республіки, крім того, що в її преамбулі міститься посилання на Декларацію прав людини і громадянина, має такі норми кримінального права.

1. Президент республіки здійснює право помилування (ст. 17).
2. Ніхто не може бути довільно позбавлений волі (ст. 66).
3. Президент Республіки не несе відповідальності за дії, вчинені при виконанні своїх обов’язків, крім випадків державної зради.
4. Члени уряду несуть кримінальну відповідальність за дії, вчинені ними при виконанні своїх обов’язків, якщо ці дії в момент їх вчинення кваліфікувались як злочини.

Кримінальний кодекс Франції складається з семи книг (законів), які регламентують загальні питання кримінального права.

Книга перша виконує функцію Загальної частини Кримінального кодексу і містить положення про кримінальний закон, кримінальну відповідальність і покарання.

Книга друга («Про злочини і проступки проти людини»), третя («Про злочини і проступки проти власності»), четверта («Про злочини і проступки проти нації, держави і суспільного спокою»), п’ята («Інші злочини і проступки») і шоста («Порушення») являють собою Особливу частину Кримінального кодексу.

Сьома книга КК містить положення, що «застосовуються в заморських територіях».

Норми, що встановлюють кримінально-правову відповідальність, містяться і в інших кодексах — Дорожньому, Земельному, Лісовому, Податковому, Митному, Кодексі публічної охорони здоров’я та ін. Переважний правовий вплив даних кодифікованих актів спрямовано на врегулювання конкретної сфери суспільних відносин, наприклад, дорожнього руху, землекористування тощо.

Кодекс військової юстиції, що набув чинності з 1 січня 1966 р. (діє в редакції від 1 липня 1982 р.), регламентує питання кримінальної відповідальності військовослужбовців.

Кримінально-правові норми можуть включатися практично в будь-які закони у вигляді окремих глав. Так, глава 4 Закону «Про свободу преси» від 29 липня 1881 р. містить санкції за злочини і проступки, вчинені за допомогою преси.

Некодифіковані закони також містять кримінально-правові норми, що стосуються відповідальності за проступки. Наприклад, закони «Про діяльність кредитних установ» 1984 р., «Про азартні ігри» 1983 р. та ін.

Підзаконні акти також є джерелами кримінального права. До них відносять декрети-закони, які приймаються урядом, розпорядження міністрів, акти місцевих органів управління. Наприклад Декрет Уряду «Про припинення ворожої пропаганди» 1939 р.

Серед джерел виділяють також норми міжнародного кримінального права. Стаття 111⁴ КК Франції приписує, що кримінальний закон має точне тлумачення. Це означає неприпустимість поширювального тлумачення кримінально-правових норм.

Таким чином, дана стаття містить юридичні гарантії від поліцейського і суддівського свавілля.

Доцільно зазначити, що регламентаційна частина КК була прийнята через видання Декрету Державної Ради № 93-726 від 29 березня 1993 р., до якої були внесені зміни та доповнення декретом № 94-167 від 25 лютого 1994 р.

Положення, що належать до конкретних видів порушень і санкцій за їх вчинення, включені до книги VI «Порушення». Ця книга являє собою постанови уряду, прийняті в межах автономної компетенції виконавчої влади.

Таким чином, у наш час у КК Франції залишилося шість книг, остання — повністю регламентаційна. Перші п’ять містять і законодавчі і процесуально-регламентаційні положення.

Для застосування норм кримінального права мають значення рішення Палати з кримінальних справ Касаційного суду Франції. Закон посідає перше місце серед всіх джерел кримінального права. Разом з тим, судова практика нерідко обходила законодавця і, по суті, утворювала правові норми. Так, до прийняття нового КК кримінальне законодавство Франції не знало інституту крайньої необхідності. Однак саме судова практика напрацювала умови правомірності заподіяння шкоди в «стані необхідності» та стала використовувати їх ще до вирішення цього питання законодавцем.

Як підсумок слід наголосити, що процес декодифікації в країнах континентальної системи права, пов’язаний із прийняттям десятків і сотень законів, що містять кримінально-правові норми матеріального права, на наш погляд, є небезпечним і неприпустимим. З точки зору системності кримінального права не можна ставитися схвально до існування, поза кримінальними кодексами, інших кримінальних законів, а тим більше підзакон- них актів, якими встановлюється кримінальна відповідальність.

Кримінальний кодекс є документом, який стосується не лише фахівців, а й усіх громадян. Він має містити виключно прозорий і зрозумілий перелік злочинних діянь. Людина має чітко розуміти, які дії є злочинними, зроблять її об’єктом кримінальної репресії і призведуть до ув’язнення. Якщо ця інформація міститься у тисячах (а це, з огляду на досвід ФРН і Франції, є саме так) нормативно-правових актах, навіть висококваліфіковані юристи не здатні застосувати їх у системі, не кажучи про їх прозорість, зрозумілість, чіткість для пересічних громадян.