Необхідна оборона регламентована у ст. 36 КК. Значна кількість питань, які виникають в практиці діяльності органів досудового слідства, прокуратури і суду в ході застосування цієї норми роз`яснена у постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 р. №1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону».

Кримінально-правовий інститут необхідної оборони базується на конституційних положеннях. Відповідно до ч.3 ст.27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань. У ст.55 Основного закону передбачено, що кожен може не лише звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних державних органів та органів місцевого самоврядування, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, відповідних міжнародних інституцій, але й самостійно будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Слід констатувати, що кримінально-правова регламентації необхідної оборони надає особі більш широкі можливості для захисту прав і свобод, ніж це випливає з конституційних положень. Адже необхідна оборона за кримінальним правом можлива для захисту не лише власних прав і свобод тієї особи, яка захищається, але й інших осіб, а також суспільних інтересів, інтересів держави. Очевидно, що коло об’єктів необхідної оборони можна поширити і за рахунок тих, про які прямо у ч.1 ст.36 КК не говориться – така оборона може застосовуватися і для захисту інтересів міжнародної спільноти (визнаних в Україні інтересів іноземних держав, міжнародних організацій, діяльність яких здійснюється на підставі загальновизнаних норм міжнародного права тощо). Тому принципово неприйнятно називати необхідну оборону за кримінальним правом самообороною чи самозахистом, оскільки в такому разі неправильно акцентується на захисті лише власних прав та свобод того, хто захищається.

Поняття необхідної оборони дане в ч.1 ст.36 КК, конкретизоване в інших частинах цієї ж статті.

Назва аналізованого кримінально-правового інституту включає вказівку на те, що має місце оборона, та що вона є необхідною. Таким чином, перш за все видно, що реалізація відповідного права особи пов`язано з відбиттям якогось посягання – якщо немає такого посягання, то й немає від чого оборонятися. Оборона передбачає заподіяння посягаючому шкоди, яка за інших обставин оцінюється як злочин. Відсутність кримінально-караної шкоди виключає саму наявність оборони і необхідність оцінювати скоєне відповідно до норм кримінального права. Так, якщо особа, на яку здійснено напад просто втекла, то ні про яку необхідну оборону не може бути й мови. А якщо нападнику заподіяна смерть, тілесні ушкодження, матеріальна шкода – то виникає потреба з`ясувати, чи має місце необхідна оборона чи ж вона відсутня. Необхідною оборона є не тому, що вона є обов`язковим, вимушеним засобом, єдиним, завдяки чому можна уникнути шкоди від нападу. Навпаки, в ч.2 ст.36 КК підкреслено, що кожна особа має право на необхідну оборону, незалежно від можливості уникнути суспільно небезпечного посягання чи звернутися за допомогою до інших осіб чи органів влади. Право на необхідну оборону – це суб’єктивне право особи, яким вона може скористатися на свій розсуд, а може й відмовитися (наприклад, втекти від нападника, заховатися від нього, звернутися до міліції). Оборона, називається необхідною тому, що вона має здійснюватися в певних межах – той, хто обороняється, має право заподіяти нападнику не будь-яку шкоду, а лише ту, яка потрібна (необхідна і достатня в даній обстановці) для негайного відвернення посягання. За певних же умов – при захисті від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення у житло чи інше приміщення – межі шкоди нападнику не встановлюються, допустимим є застосування для захисту будь-яких засобів і заподіяння будь-якої шкоди (ч.5 ст.36 КК). Однак тут закон виходить з того, що при таких обставинах необхідним для захисту є саме такі дії.

Наявність необхідної оборони – підстави для визнання заподіяння шкоди таким, що виключає злочинність і не тягне кримінальної відповідальності, можна констатувати за таких умов її правомірності:

1. Оборона здійснюється від суспільно небезпечного посягання. У КК не конкретизовано, що слід розуміти під суспільно небезпечним посяганням та чи від будь-якого такого посягання допускається необхідна оборона (заподіяння шкоди посягаючому). Аналіз теоретичних положень, правозастосовної практики, історичного досвіду дає підставу для такого трактування цього поняття:

– суспільно-небезпечне посягання – це діяння, яке передбачене якоюсь статею Особливої частини КК як злочин. Проте зовсім не вимагається, щоб таке діяння містило всі ознаки складу злочину. Досить, щоб діяння було об`єктивно суспільно небезпечним. Тому під цю ознаку підпадають також діяння, вчинювані неосудними, особами, які не досягли віку з якого може наставати кримінальна відповідальність, вчинені без наявності необхідної для певного посягання форми вини, мотиви, мети тощо;

– за своїм характером це таке діяння, оборона від якого потребує негайного заподіяння шкоди тому, хто посягає. Ті діяння, шкода від яких віддалена у часі чи яким можна ефективно протидіяти без заподіяння шкоди посягаючому, не є підставою для необхідної оборони. Наприклад, допустима необхідна оборона від розбійного нападу, проте вона немислима від обману покупців, ухилення від сплати податків;

– необхідна оборона допускається також проти суспільно небезпечних діянь службової особи (наприклад, проти неправомірного затримання органами влади);

– суспільно небезпечним посяганням може визнаватися лише поведінка людини. Відповідно, не допускається заподіяння шкоди на підставі норм про необхідну оборони для відвернення загрози від поведінки тварини, діяльності технічного пристрою, стихійних факторів.

2. Посягання є дійсним. Це означає, що воно існує реально, в житті, а не лише в уяві того, хто вважає себе таким, що перебуває у стані необхідної оборони. Якщо заподіюється шкода від недійсного посягання, то вона оцінюється за правилами, закріпленими в ст.27 КК «Уявна оборона».

3. Посягання є наявним. Тобто, воно вже розпочалося, але ще не закінчилося.

Наявним є посягання, якщо:

– ним уже заподіюється шкода інтересам, які охороняються законом. Тобто таке посягання уже розпочалося, посягаючий уже почав виконувати дії, які становлять чи відповідають об`єктивній стороні певного злочину;

– створена реальна загроза заподіяння шкоди, посягання має от-от розпочатися. Так звана «передчасна оборона» – заподіяння шкоди для відвернення посягання, яке лише готується, яке може бути вчинене лише в віддаленому майбутньому, зазвичай не може оцінюватися як необхідна оборона;

– посягання ще не закінчилося – шкода ще не заподіяна. Заподіяння шкоди особі, яка вже заподіяла шкоду і тим самим завершила посягання може становити собою або акт самосуду, самочинної розправи, або ж оцінюватися відповідно до правил про затримання злочинця (ст.38 КК).

4. Захисту в ході необхідної оборони підлягають лише законні права та інтереси. Такі права та інтереси, як вже відзначалося, можуть належати:

– особі, яка здійснює акт необхідної оборони і сама заподіює шкоду тому, хто посягає;

– будь-якій іншій особі. Тобто, захищати в ході необхідної оборони можна не лише власні права та інтереси, але й ті, які належать будь-кому, включаючи родичів, інших близьких осіб, сторонніх осіб;

– суспільству (як суспільству в широкому сенсі цього слова, так і територіальній громаді, об`єднанню громадян тощо);

– державі.

Важливо те, що необхідна оборона може стосуватися захисту лише законних прав та інтересів. Відповідно, не визнається наявність стану необхідної оборони у випадку заподіяння шкоди для протидії посяганням на протиправні інтереси особи. Наприклад, неможлива необхідна оборона щодо правомірних дій особи, яка реалізує своє право (наприклад, знищує своє власне майно), виконує професійні функції (лікар проводить операцію) чи здійснює службові обов`язки в межах повноважень (міліціонер затримує правопорушника). Не допускається необхідна оборона у випадку її провокації – коли іншу особу провокують на посягання для того, щоб використати його як привід для розправи ніби то в ході захисту.

5. Необхідна оборона здійснюється: а)шляхом заподіяння шкоди; б) тому, хто посягає. Заподіяння шкоди є атрибутом необхідної оборони – як вже вказувалося, відсутність шкоди виключає наявність такої оборони. Шкода, заподіяна в ході необхідної оборони, переважно полягає у заподіянні смерті або тілесних ушкоджень. Не виключається і матеріальна шкода, а також шкода будь-якого іншого характеру, якщо вона необхідна для негайного відвернення чи припинення посягання (зв`язування чи інше обмеження свободи пересування, порушення недоторканності житла чи іншого володіння особи, розголошення інформації, яку посягаючий прагнув зберегти в таємниці тощо).

Необхідна оборона передбачає заподіяння шкоди лише тому, хто здійснює посягання. Якщо шкода завдана стороннім особам (наприклад, тим, хто перебував поряд з нападником), то такі дій тягнуть кримінальну відповідальність як за злочин, вчинений з необережності або з непрямим умислом.

6. Розмір шкоди не перевищує необхідної для відбиття посягання – відсутнє перевищення меж необхідної оборони. Право на необхідну оборону від суспільно небезпечного посягання не передбачає можливості заподіяння посягаючому будь-якої шкоди. Така шкода повинна бути необхідною і достатньою для відвернення посягання. Її характер та розмір визначається з врахуванням:

– суспільної небезпеки посягання. Очевидно, що чим більш небезпечним є посягання, тим більша шкода допускається для його відбиття;

– обстановки захисту. При цьому враховується час, місце вчинення посягання, співвідношення сил того, хто посягає і хто обороняється, кількість осіб на одному і іншому боці, наявність знарядь та засобів посягання та оборони тощо;

– психічного стану особи, яка захищається. Відповідно до ч.4 ст.36 КК, особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо через сильне душевне хвилювання, викликане суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної нею шкоди небезпечності посягання чи обстановці захисту;

– особливих умов оборони, які стосуються характеру посягання. За наявності таких особливих умов – нападу озброєної особи чи групи осіб, протиправного насильницького вторгнення в житло чи інше приміщення – правомірним і вчиненим у межах необхідної оборони буде застосування будь-яких засобів чи предметів, включаючи зброю і заподіяння будь-якої шкоди тому, хто посягає (ч.5 ст.36 КК).

Перевищенням меж необхідної оборони визнаються ті випадки, коли в її ході умисно заподіюється надмірна шкода. Поняття перевищення меж необхідної оборони наведене в ч.3 ст.36 КК. Аналіз цього законодавчого положення, правозастосовної практики, теоретичних позицій дозволяє виділити такі ознаки перевищення меж необхідної оборони:

1) особа перебуває в стані оборони від суспільно небезпечного, дійсного і наявного посягання і заподіює для захисту законних прав та інтересів шкоду особі, яка здійснює посягання. Інакше кажучи повинні бути наявними перші п`ять з названих вище умов правомірності необхідної оборони;

2) заподіяна шкода є тяжкою. Такою за чинним законодавством визнається заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження. Таким чином, заподіяння в стані оборони будь-якої іншої шкоди особі, яка посягає (середньої тяжкості чи легкого тілесного ушкодження, матеріальної шкоди незалежно від її розміру тощо) завжди перебуває в межах необхідної оборони і не повинно визнаватися її перевищенням;

3) заподіяння смерті або тяжкого тілесного ушкодження явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Явно – означає, що особа, яка захищається, точно, достовірно знає про надлишковість такої шкоди в конкретних умовах, розуміє, що посягання може бути відвернене або припинене і завдяки заподіянні меншої шкоди нападнику. Відповідність же шкоди небезпечності посягання або обстановці захисту визначається з врахуванням тих же критеріїв, що й при визначенні розміру шкоди в стані необхідної оборони (шоста умова її правомірності, розглянута вище);

4) шкода заподіюється умисно. Тобто, той хто обороняється усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння як такого, що полягає у заходах, які перевищують необхідні і достатні для негайного відвернення чи припинення посягання; передбачає суспільно небезпечні наслідки – тяжку шкоду, яка не обумовлена небезпекою посягання та обстановкою захисту; бажає заподіяння такої шкоди для того, хто здійснює посягання або свідомо припускає її настання.

Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність за спеціальними кримінально-правовими нормами. Умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони кваліфікується за ст.118 КК, а умисне тяжке тілесне ушкодження за таких же обставин – за ст.124 КК. Заподіяння в стані оборони середньої тяжкості чи легкого тілесного ушкодження, матеріальної чи іншої шкоди не є кримінально караним за чинним законодавством України.

Необережне заподіяння нападнику будь-якої шкоди в стані оборони від його суспільно-небезпечного посягання (в тому числі і смерті) не є кримінально караним. Кримінальна відповідальність може наставати лише за необережне заподіяння шкоди іншим особам – тим, які не здійснювали посягання (наприклад, громадянину, який стоїть неподалік від нападника).