Теорія і практика правозастосування

2. Способи подолання прогалин у законодавстві України

Для подолання прогалин зазвичай використовують такі засоби, як аналогія закону й аналогія права. Відмінність між ними вперше була проведена у ХVIII ст. криміналістом Гролманом. В основі аналогії закону й аналогії права лежить логічний прийом аналогії: ідеї права, що вже реалізовані в одному місці закону, за допомогою застосування правила рівності узагальнюються і таким чином поширюють сферу свого застосування і на інші випадки (ситуації). По суті йдеться про виведення з певної юридичної норми (норм).

Більш загальної норми, чий фактичний склад охоплює як ті факти, що вже врегульовані, так і ті, які ще не врегульовані правом. І аналогія закону, і аналогія права спираються на схожість, подібність відносин (їхнього фактичного складу), які врегульовані законом.

Ураховуючи відмінність між прогалинами в законодавстві та прогалинами в праві, можна припустити, що подолання перших прогалин здійснюється не лише завдяки аналогії закону та аналогії права, а й шляхом застосування норм права, що регулюють ці ж суспільні відносини та закріплені в інших джерелах права. Тобто йдеться не про пошук відповіді, як законодавець урегулював би ці відносини, а як ці відносини врегульовані іншими, ніж законодавство, джерелами права.

Аналогія (від грец. analogia - відповідність, схожість) - подібність, схожість предметів у якихось властивостях, ознаках чи відносинах, причому таких предметів, які в цілому є різними. Завдяки умовиводу за аналогією досягається знання про ознаки одного предмета на основі знання того, що цей предмет має схожість з іншими предметами.

Саме це і дає підстави після порівняння даних відносин для висновку про необхідність використання при їх правовій регламентації однакового правила. Інакше кажучи, уже ті спільні (загальні для аналогічних ситуацій) ознаки мають виправдовувати застосування правового наслідку, передбаченого в аналогічній нормі. Допустимість висновку за аналогією є тим більшою, чим більше є в наявності суттєвих властивостей, які є спільними врегульованому та неврегульованому випадку і чим несуттєвішими є властивості, в яких вони розрізняються. Крім зовнішньої подібності, для застосування аналогії також необхідна констатація, що ці випадки є ціннісно рівними. Якщо вони мають рівну основу інтересів та цінностей, яка є основою для правового регулювання, то потрібно їх також і рівно оцінювати. Спільна основа цінностей є tertium comparationis, через яке роблять висновок від подібного до подібного.

Таким чином, застосування аналогії є прототипом застосування принципу рівності: використання аналогії побудовано на уявленні про внутрішню послідовність права і на презумпції послідовності законодавця: якщо б він передбачав цей випадок, то внормував би його так само, як вирішив унормувати схожі з ним по суті випадки — ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis disposition. Те, що є рівним або в суттєвому є рівним, мусить юридично рівно трактуватися.

Водночас визнається, що деякі розбіжності у фактичному складі цих відносин не повинні вплинути на сутність справи; суддя має фактично закрити очі на ті обставини реальних ситуацій, які не є суттєвими для їх вирішення, хоча вони, у свою чергу, значно відрізняються між собою. У такому випадку ті обставини, що відрізняють урегульований тип від неврегульованого, мають бути «винесені за дужки» як незначні, несуттєві; лише спільні ознаки повинні бути визнані як необхідні передумови для виникнення зобов’язання. Це принципова схема висновку за аналогією.

При цьому правомірність і надійність висновків суб’єкта правозастосування залежатиме від того, наскільки коректною виявилася операція порівняння і які саме ознаки були визнані відповідно суттєвими і несуттєвими.

Водночас деякі ситуації можуть мати суттєві розбіжності, що унеможливлює застосування аналогії. Наприклад, такі розбіжності існують між відносинами щодо визнання статуту недійсним. Це зумовлено специфікою правового характеру статуту. Як відзначає Верховний Суд України, статут не є одностороннім правочином, оскільки затверджується (змінюється) загальними зборами учасників (засновників, акціонерів), які не є ні суб’єктом права, ні органом, який здійснює представництво товариства. Крім того, він не є договором, тому що затверджується (змінюється) не за домовленістю всіх учасників (засновників, акціонерів) товариства, а більшістю у 3/4 голосів акціонерів чи простою більшістю голосів учасників товариства (статті 42, 59 Закону про господарські товариства). У зв’язку з цим при вирішенні спорів щодо визнання статуту недійсним не застосовуються норми, які регламентують недійсність правочинів (п. 14 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 «Про практику розгляду судами корпоративних спорів»).

Можливість застосування норм за аналогією прямо передбачена в окремих законодавчих актах (наприклад, у Цивільному, Сімейному, Цивільному процесуальному кодексах і Кодексі адміністративного судочинства). Крім того, можливість застосування аналогії може передбачатися в непрямій формі — через заборону відмови у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини (див., наприклад, ч. 7 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України)

Особлива формула, яка легалізує лише аналогію права, використана в ч. 6 ст. 9 Кримінального процесуального кодексу України: «у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу».

На нашу думку, аналогія цілком виправдана також в інших галузях права, що дає нам право стверджувати про існування презумпції припустимості аналогії: подолання прогалини шляхом застосування аналогії можливо, якщо не доведено існування непереборної прогалини.

Прогалини в законодавстві та засоби їх подолання, на думку С. Погребняка є однією з центральних у вітчизняній юридичній науці. Так, за аналогією не можуть застосовуватися норми публічного права, що спрямовані на обмеження прав і свобод громадян з метою охорони громадського порядку і безпеки. Це пояснюється тим, що фундаментальний принцип правової визначеності набуває в даному випадку особливо високої ціни, гарантуючи захист правових благ індивідів від свавільного вручання державної влади. Цей висновок повністю узгоджується із положеннями ч. 1 ст. 19 Конституції України, згідно з якими «правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством».

Класичним прикладом тут є заборона аналогії в кримінальному праві, унаслідок чого склади злочинів не можуть встановлюватися лише шляхом судження за аналогією або іншого доповнення норм права (принцип «nulla poena sine lege»). Так, застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено ч. 4 ст. 3 Кримінального кодексу України. У непрямій формі заборону аналогії містить також ч. 1 ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

До речі, єдиний виняток із принципу «ніякого покарання без закону» міститься в п. 2 ст. 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з яким цей принцип «не є перешкодою для судового розгляду, а також для покарання будь-якої особи за будь-яку дію чи бездіяльність, яка на час її вчинення становила кримінальне правопорушення відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями». Цей припис був включений у Конвенцію з метою «лікування хвороб» антидемократичних режимів, покарання «посиленої державою злочинності» і є надзвичайно важливим прикладом безпосереднього застосування принципів права.

Із частини 2 ст. 19 Конституції України випливає заборона визначення за аналогією додаткових до встановлених Конституцією та законами повноважень органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, а також підстав та способів їх дій.

У всіх цих випадках вважається, що відносини врегульовані правом, проте лише з негативного боку.

Наприклад, у п. 3 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 зазначається, що норма пункту 4 частини першої статті 12 ГПК, яка встановлює повноваження господарського суду щодо розгляду певної категорії справ, в силу її імперативного характеру не підлягає застосуванню за аналогією щодо спорів, пов’язаних із діяльністю інших суб’єктів господарювання.

Крім того, застосування аналогії виключається, коли закон свідомо поширює свої приписи лише на прямо передбачені ним випадки, що є доказом того, що цей припис не має сили щодо інших випадків (так званий «argumentum a contrario» — висновок від протилежного). Цей аргумент означає, що визначений правовий наслідок діє тільки для такої обставини справи, яка чітко підпадає під дію норми права. В іншому випадку робиться висновок, що для такого випадку ця норма не діє. Наприклад, коли правовий припис визначає, що чоловіки після досягнення визначеного віку мусять відбути військову службу, з цього роблять висновок, що цей обов’язок не діє для жінок.

У пункті 27 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 також зазначається, що процедура виходу учасника з товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю, повного і командитного товариства (статті 126, 148 ЦК, статті 54, 71 Закону «Про господарські товариства») не може бути застосована до акціонерного товариства.

Аналогію закону (analogia legis) зазвичай визначають як вирішення справи (за наявності прогалини в законодавстві) на основі юридичної норми, що регулює подібні («аналогічні») суспільні відносини. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Унаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: 1) визначений законодавцем; 2) визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією й у субсидіарному порядку.

Так, у п. 31 Постанови Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 р. № 13 зазначається, що у випадку продажу учасником товариства з обмеженою або додатковою відповідальністю своєї частки з порушенням переважного права покупки інших учасників пропонується по аналогії застосовувати норму ч. 4 ст. 362 ЦК, яка дозволяє співвласникові пред’явлення позову до суду про переведення на нього прав та передбачає, що господарським судам підвідомчі справи, що виникають із корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, що пов’язані із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цього товариства, крім трудових спорів.

Окремим випадком аналогії закону є субсидіарне застосування норм права, або міжгалузева аналогія. Вона передбачає застосування до конкретних відносин нормативного припису, який регулює подібні за суттєвими ознаками відносини в суміжних галузях.

Прикладом міжгалузевої аналогії може бути визначення в конституційному праві порядку обчислення строків для всіх органів влади по аналогії з порядком, що встановлений ЦПК. Саме тому в конституційному праві, коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк. Якщо ж закінчення строку припадає на неробочий день, то за останній день строку вважається перший після нього робочий день (див. рішення Конституційного Суду України від 7 липня 1998 р. № 11-рп/98 у справі щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України та від 19 травня 2004 р. № 11-рп/2004 у справі про умови дострокового припинення повноважень Верховної Ради України).

У деяких випадках законодавство може прямо дозволяти або забороняти міжгалузеву аналогію. Наприклад, згідно з ч. 1 ст. 9 ЦК України «положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не врегульовані іншими актами законодавства». Водночас ч. 2 ст. 1 ЦК за загальним правилом забороняє застосування цивільного законодавства «до майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин».

У свою чергу ч. 1 ст. 4 Господарського кодексу України забороняє застосування положень Кодексу до певних видів відносин, тоді як ч. 3 цієї статті зазначає, що «до господарських відносин, що виникають із торговельного мореплавства і не врегульовані Кодексом торговельного мореплавства України, застосовуються правила цього Кодексу».

Аналогію права (analogia iuris) розуміють як застосування щодо суспільних відносин, не регламентованих у правовому порядку безпосередньо, загальних принципів національної чи міжнародної систем права, або як вирішення справи (за наявності прогалини й за відсутності «аналогічної» юридичної норми) на основі загальних або галузевих принципів права.

Цікаво, що на законодавчому рівні існують кілька підходів до визначення аналогії права. Так, деякі кодекси пов’язують аналогію права з регулюванням відносин відповідно до загальних засад певної галузі законодавства (див. ч. 2 ст. 8 ЦК і ч. 2 ст. 10 СК). Водночас ЦПК пропонує виходити із загальних засад законодавства, КПК — із загальних засад кримінального провадження, а КАС — із конституційних принципів і загальних засад права (див. ч. 8 ст. 8 ЦПК, ч. 6 ст. 9 КПК і ч. 7 ст. 9 КАС).

На нашу думку, більш обґрунтованим є підхід, що знайшов своє відображення в ЦК і СК. Підтвердження цьому можна знайти, вивчаючи досвід подолання прогалин в інших національних правових системах. Так, німецькі й австрійські правознавці розрізняють такі засоби подолання прогалин, як окрему аналогію та загальну аналогію. Окрема аналогія (аналогія закону) має місце, якщо для подолання прогалини використовується один припис закону. Підставою для її застосування є ситуація, за якої мета певного припису однозначно «підходить» до юридично аналогічного (схожого) випадку, який, проте, текстуально не охоплюється цією нормою.

Загальна аналогія, або аналогія права, полягає в тому, що правозастосовний орган для подолання прогалини залучає правову ідею, яка є загальною (спільною) для кількох правових приписів. У цьому випадку зі змісту низки норм закону виокремлюється загальна основна думка (ідея), яка й підлягає застосуванню до схожого (аналогічного) випадку, що безпосередньо не врегульований жодною нормою законодавства. На відміну від окремої аналогії в ситуації із загальною аналогією жодна конкретна норма права не «підходить» до певного випадку, проте загальна підстава низки пов’язаних законодавчих норм вельми успішно поглинає такий випадок. У цій ситуації кілька приписів закону співвідносяться з випадком, що розглядається, за його сенсом, його «ratio decidendi» («підставою рішення»). На нашу думку, подібною основною ідеєю, загальною підставою можуть також виступати принципи інститутів, підгалузей і галузей права.

Прикладом застосування аналогії права в такому розумінні може бути ситуація з розрахунком середньомісячного заробітку для визначення розміру відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров’я особі, яка працювала за трудовим договором.

Так, ст. 1197 ЦК не дає відповіді на питання, як слід обчислювати середньомісячний заробіток у випадках, коли працівник у розрахунковому періоді частково не працював. Для подолання цієї прогалини автори Науково- практичного коментаря до цивільного законодавства України пропонують застосовувати загальну ідею, виведену з Порядку обчислення середньої заробітної плати і Порядку обчислення середньої заробітної плати (доходу) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням — періоди, які входять до розрахункового періоду та в які працівник за відсутності його вини не мав заробітку, мають ураховуватися при обчисленні середньої заробітної плати. Подібне правило за аналогією права може застосовуватися при відшкодуванні шкоди в порядку, передбаченому ст. 1197 ЦК.

Подолання прогалин може здійснюватися не лише за допомогою аналогії, а й шляхом безпосереднього застосування загальних принципів права.

Таке звернення є наступним, після аналогії закону й аналогії права, субсидіарним засобом подолання прогалин.

На нашу думку, раціональним є розмежування аналогії права і безпосереднього застосування загальних принципів права як різних за своєю сутністю засобів подолання прогалин. У випадку звернення до загальних принципів права ми відштовхуємося не від схожості відносин (до речі, саме на цій підставі ще в радянській літературі підкреслювалось, що вирішення юридичних питань на основі загальних принципів права не являє собою рішення за аналогією; використання терміна «аналогія» в цьому випадку виправдовувалось його поширеністю на теоретичному та практичному рівні). По-перше, йдеться про застосування права для регулювання відносин, що по суті не є подібними до інших, що вже внормовані правом. Специфічність таких відносин є більш значущою. По-друге, слід ураховувати, що загальні принципи є вимогами, що діють в усіх галузях та інститутах права. Це дозволяє нам зробити логічне припущення, що такі вимоги мають діяти і щодо певних конкретних відносин (схожою у цьому сенсі є пропозиція § 7 Австрійського цивільного уложення 1811 р. вирішувати справу відповідно до начал природного права).

Тому для регулювання відносин, що не є подібними до інших, ми прагнемо виробити конкретне правило (ad hoc норму), яке б найкращим чином узгоджувалося із загальними принципами права. Суддя ніби зобов’язаний стати на точку зору законодавця, передбачити його рішення цього питання..

Зрозуміло, що застосування загальних принципів права є засобом, що вкрай рідко використовується при здійсненні правосуддя. Це пояснюється сучасним станом розвитку позитивного права, коли практично всі ситуації, що вимагають правового регулювання, отримали відповідну пряму або опосередковану регламентацію з боку законодавчої влади. Загальні принципи мають безпосередньо допомогти лише в тому випадку, коли законодавча влада не запропонувала суду жодного придатного правила.

Наприклад, в Австрії відсутні норми, які прямо чи за аналогією могли б застосовуватися при вирішенні питання про те, хто має право обирати вид (форму) і місце поховання померлого. Вирішуючи подібні спори, австрійська судова практика застосовує комбінацію принципів приватної автономії (в його найбільш сильному особисто-правовому прояві) і сімейної турботи. В Україні ця проблема вирішена на законодавчому рівні: відповідно до Закону «Про поховання та похоронну справу» від 10 липня 2003 р. № 1102-IV поховання проводиться з урахуванням волевиявлення померлого, вираженого особою за життя, а за його відсутності — з урахуванням побажань родичів. Тому потреби у зверненні до загальних засад права в даному випадку немає.

ВИСНОВКИ

Таким чином, до способів подолання прогалин у законодавстві відноситься: аналогія закону, аналогія права та субсидіарне застосування норм права.

Аналогію закону (analogia legis) зазвичай визначають як вирішення справи (за наявності прогалини в законодавстві) на основі юридичної норми,

що регулює подібні («аналогічні») суспільні відносини. На підставі застосування аналогії закону розширюються межі регулюючого впливу норми. Унаслідок цього норма стає такою, що має два предмети регулювання: 1) визначений законодавцем; 2) визначений юридичною практикою застосування норми за аналогією й у субсидіарному порядку.

Субсидіарне застосування норм права - вирішення справи або окремого юридичного питання за відсутності норми в певній галузі права відбувається за допомогою додаткового використання норм іншої спорідненої галузі права (міжгалузева аналогія).

Отже, підсумовуючи вище викладене можна зазначити:

1. Прогалини можливі тільки у сферах, які регулюються правом, і лише відносно фактів, які знаходяться у сфері правового регулювання. Іншими словами, не можуть розглядатися в якості прогалин ситуації, які не входять до сфери правового регулювання (відносини дружби, кохання, милосердя, взаємодопомоги, а також релігійних, політичних, наукових, ідеологічних переконань тощо).

2. Прогалини у законодавстві - повна або часткова відсутність (пропуск) необхідних юридичних норм у чинних законодавчих актах, якими, виходячи з принципів права, мають бути врегульовані певні суспільні відносини.

До способів подолання прогалин у законодавстві відноситься: аналогія закону, аналогія права та субсидіарне застосування норм права.