Теорія і практика правозастосування

1. Поняття і види прогалин у законодавстві України

Нерідко при проходженні другої стадії застосування норм права, а саме: при встановленні юридичної основи справи — виборі та аналізі юридичних норм, виникають ситуації, коли правозастосувач не знаходить норм, які регулюють встановлені факти. Тоді розглядається таке поняття як “прогалина у праві”.

Реалізувати нормативні розпорядження, що містяться в законах та інших нормативно-правових актах, означає втілити в життя — у суспільні відносини, поведінку громадян — волю законодавця й інших суб´єктів правотворчості, спрямовану на встановлення правопорядку. Без такої реалізації право втрачає своє соціальне значення і призначення.

Вимоги до застосування норм права — юридичні правила (умови), за допомогою яких правозастосовний орган (суд, адміністрація державних органів та ін.) втілює в життя принципи права.

Прогалини в праві виникають, як правило, там, де є суперечливість норм однакової сили, коли одна з них «знищує» іншу.

Прогалини в законодавстві повинні усуватися в процесі правотворчості шляхом внесення змін і доповнень до законів, видання нових, досконаліших юридичних актів.

Головним елементом правозастовного процесу є дії суб´єкта правозастосування, що спрямовані на пошук, тлумачення і індивідуалізацію норми права, яка регулює спірні відносини. Однак не завжди у чинному законодавстві можна знайти норму права, яка регулює ті чи інші життєві ситуації. Ситуація, пов´язана з відсутністю норми права, яка б поширювалася на обставини справи, отримала назву «прогалина у законодавстві». Прогалина у законодавстві означає повну або часткову відсутність норм права стосовно відносин, які входять до сфери правового регулювання.

Таким чином слід погодитися з висловленою в юридичній літературі думкою, що про прогалини в законодавстві можна говорити переважно в переносному значенні, як про одну із недосконалостей права, відсутності в ньому того, що повинно бути необхідним його компонентом.

Найбільш правильним і дієвим способом вирішення проблеми прогалин у законодавстві є їх усунення (ліквідація) у процесі правотворчої діяльності, що відбувається шляхом прийняття нових норм, або зміни існуючих. Наведемо такий приклад усунення прогалин у законодавстві. Так, у Цивільному процесуальному кодексі України від 1963 р. не було врегульовано низки питань, пов´язаних з діяльністю та процесуальним статусом спеціаліста. При прийнятті нового Цивільного процесуального кодексу України дана прогалина була ліквідована шляхом чіткого встановлення прав і обов´язків спеціаліста (ст. 54 Кодексу), якому можна заявити відвід (ст. 22 Кодексу).

Втім, суб´єкти права не зобов´язані чекати поки суб´єкт правотворчості усуне прогалину у законодавстві, тому є очевидним, що проблема прогалин повинна мати шляхи вирішення не лише на рівні правотворчості, а й на рівні правозастосування. Під час правозастосування прогалина не усувається, а долається за допомогою одного із двох способів: 1) шляхом застосування норм, що регулюють схожі відносини - аналогія закону; 2) шляхом застосування загальних засад правового регулювання спірних відносин - аналогія права.

На відміну від процедури усунення прогалини, внаслідок якої прогалина зникає взагалі, подолання означає заповнення прогалини зусиллями суб´єкта правозастосування лише для конкретного випадку. В незалежності від кількості випадків такого «заповнення» прогалина все одно продовжує існувати до моменту її усунення.

Прогалини можливі тільки у сферах, які регулюються правом, і лише відносно фактів, які знаходяться у сфері правового регулювання. Іншими словами, не можуть розглядатися в якості прогалин ситуації, які не входять до сфери правового регулювання (відносини дружби, кохання, милосердя, взаємодопомоги, а також релігійних, політичних, наукових, ідеологічних переконань тощо). Так само не може вважатися прогалиною неврегулювання окремих специфічних дій і подій у складі тих суспільних відносин, які в цілому входять до сфери правового регулювання (наприклад, виключення особи з членів об´єднання громадян; особливості творчого процесу при створенні об´єкта інтелектуальної власності тощо).

Слід погодитися з П. Недбайлом у тому, що прогалина - це по суті прогалина у змісті діючого права у відношенні фактів суспільного життя, що знаходяться у сфері правового впливу. На практиці це означає, що даний випадок підпадає під загальні принципи правового регулювання, проте конкретної норми дія його вирішення у законодавстві немає або норма наявна, однак вона страждає істотною неповнотою, компенсувати яку традиційними засобами тлумачення не уявляється можливим.

Слід пам´ятати, що межі правового регулювання і сфера дії чинних нормативно-правових актів перетинаються, але не збігаються. Завжди існує певна частина суспільних відносин, життєвих ситуацій і обставин, які, перебуваючи у межах правового регулювання, не регламентовані нормами права та, навпаки, передбачені нормами права, але виходять за межі правової сфери.

У науковій та навчальній юридичній літературі досить часто застосовується термін «прогалина у праві». Однак цей термін є не досить вдалим, оскільки його буквальне розуміння автоматично заперечує будь-яку можливість подолати прогалину у процесі правозастосування, тобто за допомогою внутрішніх ресурсів самого права. Адже сама по собі констатація факту прогалини саме у праві (а не в законодавстві) означає відсутність будь- якої можливості застосування ані аналогії закону, ані аналогії права. Тому більш коректним та адекватним є термін «прогалина у законодавстві», зміст якого передбачає, що відсутність певної норми права може бути компенсована:

1) у простих випадках - за допомогою норм, що регулюють схожі відносини;

2) у складних випадках - за допомогою інших правових засобів (принципи права, загальні засади правового регулювання, правові конструкції, цілі правового регулювання, цінності правового регулювання тощо), які можуть бути і не закріплені напряму у законодавстві, а лише або випливати з нього, або існувати на рівні доктрини, або бути породженням юридичної практики.

Право є комплексним багаторівневим явищем. Як і будь-яка інша регулятивна система, воно має три структурних рівня - нормативний (норма, правила, імператив), когнітивний (ідея, ціль, цінність, поняття), емпіричний (відносини, поведінка, досвід). Для наголосу саме на комплексній структурі права у науковій обіг були введені категорії «правова система» і «правова реальність». На даний час не викликає сумнівів необхідність розгляду права крізь призму його поділу на три рівні: правосвідомість, юридичні норми, правовідносини. Отже, розуміння права, яке зводиться лише до формального закріплення його приписів у письмовій формі, є неповним і на даний час уже неактуальним.

Тому коли норми права мають прогалину, то вона у будь-якому разі може бути подолана за допомогою потенціалу двох інших рівнів права: правосвідомості (принципи, ідеї, цілі, цінності, доктрина) і правовідносин (юридична практика, суспільна доцільність). Використання ж терміна «прогалина у праві» походить від традицій радянської юридичної науки, яка ототожнювала право і закон. Утім, при детальному розгляді цього питання радянські вчені фактично визнавали правильність застосування саме терміна «прогалини у законодавстві». Так, наприклад, П. Недбайло писав: «Таким чином, прогалина у праві це фактично прогалина у законодавстві у смислі відсутності конкретної норми для розв´язання певних випадків, що знаходяться у сфері правового впливу». Визнання того, що прогалина у праві фактично є прогалиною у законодавстві знаходимо і у Л. Явіча.

Отже, потрібно підтримати точку зору, яка передбачає можливість існування прогалин лише у законодавстві, але не у праві. При цьому термін «законодавство» в даному випадку охоплює всі форми права, що діють в певній правовій системі. Стосовно України поняття прогалини у законодавстві охоплює можливі прогалини в усіх офіційно визнаних в Україні джерелах (формах) права: Конституції, законах, підзаконних нормативно-правових актах, міжнародно-правових договорах, правових звичаях, рішеннях Конституційного Суду України.

Прогалина у законодавстві є, з одного боку, його дефектом, оскільки справляє негативний вплив на правове регулювання, але, з другого боку, вона має і позитивне значення: саме прогалини найбільш яскраво демонструють правотворчим органам необхідні напрями спрямування їх зусиль щодо вдосконалення системи законодавства, приведення її у відповідність до потреб суспільства. У жодній країні світу не існує та ніколи не існувало системи законодавства, яка була б зовсім позбавлена прогалин. Отже, прогалини є невід´ємною ознакою правового регулювання. Пояснення притаманності прогалин праву криється у причинах появи прогалин.

У літературі причини появи прогалин у законодавстві поділяють два види: об´єктивні та суб´єктивні.

Об´єктивні причини прогалин полягають у складності і швидкоплинності суспільних відносин, їх постійному розвитку і ускладненні. При створенні норми права суб´єкт правотворчості за будь-яких умов неспроможний передбачити всі можливі нюанси суспільних відносин і спірних ситуацій, а також оперативно реагувати на зміни у суспільному розвитку. Крім того, оскільки правове регулювання здійснюється за допомогою норм права (які містять абстрактні правила поведінки, розраховані на регулювання певних типових ситуацій), то завжди залишається досить висока вірогідність того, що у межах урегульованих суспільних відносин виникнуть такі комбінації життєвих обставин, які не будуть охоплені правилом поведінки.

Б. Кістяківський на початку XX ст. з цього приводу відзначав, що право складається з загальних, абстрактних та схематичних приписів; а у реальному житті все є одиничним, конкретним та індивідуальнимі.

Нездатність права врегулювати абсолютно всі можливі життєві ситуації стала зрозумілою ще римським юристам: «Ані закони, ані сенатконсульти не можуть бути написані так, щоб вони охоплювали всі випадки, які коли-небудь трапляться, але достатньо, щоб вони поширювалися на те, що трапляється найбільш часто».

Суб´єктивні причини прогалин пов´язані з негативними факторами у діяльності самого суб´єкта правотворчості. До цієї групи причин належить: недостатня кваліфікації! суб´єкта правотворчості, недотримання ним правил юридичної техніки при складанні проекту нормативно-правового акту, допущена ним неуважність тощо. Низка вчених вказують на те, що іноді суб´єкт правотворчості свідомо залишає ті чи інші суспільні відносини не до кінця врегульованими для того, щоб практика правозастосовних органів завершила процес правового регулювання. Однак при аналізі конкретних прикладів прогалин у вітчизняному законодавстві стає зрозумілим, що в абсолютній більшості випадків їх причиною є не цілеспрямований намір надати суб´єкту правозастосування (в першу чергу судовим органам) більш широких повноважень при реалізації тих чи інших норм права, а елементарна неуважність суб´єкта правотворчості або недотримання ним правил юридичної техніки.

Отже, сукупність зазначених вище факторів призводить до того, що при застосуванні законодавства можуть виникати випадки, коли стосовно конкретних правовідносин, суб´єктів, фактів буде відсутнє відповідне правило поведінки.

Важливим є питання про відмежування прогалин у законодавстві від схожих правових явищ.

В. Лазарев (а слідом за ним і деякі інші вчені) вважає за можливе зазначити, що від прогалин слід відрізняти так зване «кваліфіковане мовчання» законодавства, при якому проявляється небажання суб´єкта правотворчості регулювати певні відносини за допомогою правової норми. Разом з тим ця позиція видається безпідставною. При встановленні факту існування тієї чи іншої прогалини у законодавстві не має значення, який намір при врегулюванні суспільних відносин мав суб´єкт правотворчості, адже у даному аспекті важливим є результат його дій: повна або часткова відсутність правового регулювання тих чи інших життєвих ситуацій в рамках суспільних відносин, що входять до сфери дії права.

Серед схожих з прогалинами у законодавстві явищами виділимо такі:

1) норми права, які містять оціночні поняття;

2) норми- принципи, норми-цілі і норми-декларації;

3) колізії норм права;

4) норми права, що містять невиключні переліки обставин;

5) норми права, що містять правотворчу помилку.

Важливість і практична значимість встановлення відмінних рис між прогалинами у законодавстві та вищезазначеними явищами полягає у різних шляхах вирішення справи суб´єктом правозастосування: у разі наявності прогалини він уповноважений використати аналогію, в той час як в усіх інших випадках він вправі використовувати лише традиційні способи тлумачення або правила подолання колізій.

1) Відмінність прогалин у законодавстві від норм права, які містять оціночні поняття. Оціночними поняттями є відносновизначені поняття, зміст яких з´ясовується лише з урахуванням конкретних ситуацій, обставин певного казусу. Оціночні поняття - це узагальнення різноманітних предметів, явищ, процесів.

Звичайне поняття заміщає собою певну сукупність однорідних предметів або клас предметів за їх спільними істотними ознаками. На відміну від цього, оціночні поняття узагальнюють різні, неоднорідні факти. Перед суб´єктом правозастосування не стоїть завдання повністю з´ясувати зміст того чи іншого оціночного поняття, оскільки для вирішення певної справи йому достатньо вирішити питання про те, чи поширюється зміст оціночного поняття на обставини цієї справи або ні. Таким чином оціночне поняття завжди з´ясовується лише стосовно певної ситуації. У зв´язку з цим деякі вчені небезпідставно пропонують називати такі поняття не оціночними, а «ситуаційними».

Отже, закріплення в нормі права оціночного поняття не свідчить про неврегульованість правом суспільних відносин, на які поширює свою дію ця норма.

2) Відмінність прогалин у законодавстві від норм-принципів, норм-цілей, норм-декларацій. З точки зору неконкретизованості свого змісту, норми, які містять оціночні поняття, є схожими з нормами-деклараціями, нормами- принципами, нормами-цілями.

Норми-принципи закріплюють основні положення, які визнаються системоутворюючими для регулювання певної галузі права (галузеві принципи: добровільність укладення шлюбу, вільний вибір праці тощо), декількох галузей права (міжгалузеві принципи: диспозитивності, змагальності тощо), правової системи (основоположні принципи права: справедливість, рівність, гуманізм, свобода, верховенство права).

Норми-цілі визначають напрями та завдання правового регулювання (наприклад, у ст. 1 Закону України «Про охорону навколишнього природного середовища» встановлені завдання законодавства про охорону навколишнього природного середовища).

Не складно помітити, що часто різниця між зазначеними видами норм є доволі умовною. Це пояснюється тим, що вони є первинними, визначальними щодо змісту та порядку застосування решти типових норм, а також тим, що вони встановлюють ціннісні стандарти всього правового регулювання. Норми- декларації, норми-принципи, норми-цілі вже через свою широку сферу дії відіграють важливішу роль у правовому регулюванні, ніж всі інші норми. Це обумовлює те, що зміст норм-декларацій, норм-принципів, норм-цілей має найвищий рівень абстракції, а відтак вимагає від суб´єкта правозастосування додаткових інтелектуальних зусиль щодо конкретизації їх змісту відносно конкретних ситуацій. Разом з цим абстрактний характер зазначених норм не свідчить про відсутність правового регулювання суспільних відносин, на які вони поширюють свій вплив.

3) Відмінність прогалин у законодавстві від колізій норм права. Колізії норм права відрізняються від прогалин тим, що передбачають не відсутність правового регулювання, а навпаки - його надмірність. Таким чином, колізії і прогалини, будучи своєрідними дефектами у розвитку права, при цьому являють собою дві протилежності. Отже, є неправильним твердження низки вчених про те, що одним з видів прогалин є «існування декількох норм, що перебувають між собою у протиріччі».

4) Відмінність прогалин у законодавстві від норм права, що містять невиключні переліки обставин. Про такі норми мова вже йшла вище, коли нами розглядався логічний спосіб тлумачення. При тлумаченні норм, що містять невиключні переліки обставин, застосовується аналогія як логічний прийом, але не як спосіб подолання прогалини. Адже норми права з невиключними переліками обставин є не прогалинами, а своєрідним прийомом юридичної техніки, що дозволяє суб´єкту правотворчості поширити дію норми права на певні обставини, зазначаючи лише приблизний перелік цих обставин. Як бачимо, норми з невиключним переліком обставин не мають тих ознак, які є властивими прогалинам у законодавстві.

5) Відмінність прогалин у законодавстві від правотворчих помилок. Питання відмежування прогалин у законодавстві від правотворчих помилок час від часу порушується у спеціалізованій літературі, проте на даний час чимало його аспектів залишається нез´ясованими.

Спочатку визначимо істотні риси правотворчої помилки як юридичного явища. Для його позначення В. Лазарев пропонує термін «помилка в праві», який однак видається не досить точним, оскільки він походить з неправильного ототожнення права з законодавством. Вчений розглядає це явище як прояв не тієї законодавчої волі, яку належало би відобразити у нормативних актах. В. Лапаєва, розглядаючи це питання майже тридцять років після В. Лазарева, погоджується з його точкою зору, додаючи лише, що причиною помилки в праві є неправильна оцінка суб´єктом правотворчості об´єктивно існуючих умов.

Вказані підходи до розуміння правотворчої помилки потребу-ють істотного уточнення вже з тієї причини, що вони не відображають ті риси помилки, яка б відрізняла її від прогалини або колізії. Адже і прогалини, і колізії також виникають унаслідок неправильної оцінки суспільних відносин і являють собою прояв «не тієї законодавчої волі». Крім того, багато нарікань викликає саме формулювання «не тієї законодавчої волі», адже об´єктивно існує лише воля (мета) самої норми права.

На нашу думку, правотворча помилка - це явна невідповідність текстуального виразу або змісту норми права її меті.

Тобто для того, щоб виявити правотворчу помилку слід спо-чатку встановити мету (призначення) правила поведінки.

Існує два види правотворчих помилок: текстуальні (формальні), змістовні (логічні).

Текстуальні правотворчі помилки у більшості випадків є очевидними, тому що вони полягають в явній невідповідності текстуального виразу норми права її меті: наприклад, у ч. 4 ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено: «При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз´яснюються його права і обов´язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі». Тобто в даному випадку є морфологічна невідповідність слів «особі» та «його».

Ще одним прикладом цього виду правотворчої помилки є ст. 105 Земельного кодексу України: «Стаття 105. Наслідки проникнення на земельну ділянку гілок і коренів дерев. У випадку проникнення коренів і гілок дерев з однієї земельної ділянки на іншу власники та землекористувачі земельних ділянок мають право відрізати корені дерев і кущів, які проникають із сусідньої земельної ділянки, якщо таке проникнення є перепоною у використанні земельної ділянки за цільовим призначенням». Формулювання коментованої статті є вкрай невдалим, адже у випадку «проникнення коренів і гілок дерев» власники чи землекористувачі отримують право «відрізати корені дерев і кущів». Якщо розуміти коментовану норму буквально, кущі страждатимуть «за дерева», а гілки залишатимуться безкарними. Природно, що таке буквальне розуміння суперечить меті статті. Тому слід вважати, що у всьому її тексті йдеться і про гілки, і про коріння як дерев, так і кущів1.

Логічні правотворчі помилки полягають в явній невідповідності змісту норми її меті. Наведення прикладів логічних помилок у законодавстві України є непростою справою: незважаючи на існування у вітчизняному законодавстві України значної кількості невдало або не досить коректно сформульованих норм, вони як правило не можуть розглядатися в якості помилок. Для Ілюстрації логічної помилки візьмемо ст. 32 Закону України «Про телебачення і радіомовлення». Стаття має назву «Видача ліцензії на мовлення». У частині 2 статті встановлено: «При позаконкурсному розгляді заяви про видачу ліцензії на мовлення Національна рада приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у видачі ліцензії відповідно до вимог статті ЗО цього Закону». В той же час ст. ЗО Закону має назву «Відмова у видачі ліцензії на мовлення» і не містить положень, які б регулювали відносини щодо видачі ліцензії.

Отже, правотворчі помилки не є прогалинами у законодавстві, оскільки для останніх притаманна відсутність норм права для регулювання певних відносин. В той же час за умови правотворчої помилки суспільні відносини є врегульованими нормою, яка при цьому має дефект у своїй телеологічній структурі.

Завершуючи розгляд явищ, що є схожими на прогалини у законодавстві, вкажемо, що зміст норм права, які містять правотворчі помилки, а також зміст норм-принципів, норм-декларацій і норм-цілей з´ясовується в основному за допомогою системного і телеологічного способу тлумачення. Зміст норм права, які містять оціночні поняття або містять невиключні переліки певних обставин, з´ясовується здебільшого за допомогою логічного способу тлумачення.

Види прогалин у законодавстві України

Перейдемо до питання про класифікацію прогалин у законодавстві. Юридична література пропонує широкий спектр критеріїв класифікацій прогалин у законодавстві. Вважаємо, що значення мають лише ті варіанти класифікацій, які знаходять своє підтвердження на практиці та мають прикладний характер. Тому обмежимося розглядом двох основних критеріїв класифікації прогалин у законодавстві.

1) Перший критерій полягає у часі виникнення прогалини у законодавстві. За цим критерієм розрізняють первісні та подальші прогалини.

Первісні прогалини виникають вже в момент прийняття нормативно-правового акту внаслідок недбалості (неуважності), недостатньої кваліфікованості суб´єкта правотворчості.

Наприклад, первісною прогалиною є неврегулювання Цивільним процесуальним кодексом України низки питань, пов´язаних з відстрочкою і розстрочкою виконання, зміни чи встановлення способу і порядку виконання рішення (ст. 373 Кодексу). Так, без достатньої регламентації залишилося питання щодо форми заяви сторони про відстрочку виконання рішення. На практиці до форми вказаної заяви за аналогією застосовуються вимоги, встановлені Кодексом для позовної заяви (ст. 119 Кодексу). Крім того, прогалиною є і повноваження суду у випадку подання стороною заяви про відстрочку виконання рішення в порушення вимог ст. 119 Кодексу (наприклад, без вказівки повної адреси сторін справи, без долучення до заяви належно засвідченої копії довіреності щодо повноважень представника заявника на її підписання). Судова практика в даному випадку йде шляхом застосування аналогії закону: до таких заяв застосовуються наслідки, передбачені щодо неусунення в строк недоліків поданої позовної заяви, а саме - повернення позовної заяви позивачу та надання строку для усунення недоліків, а у випадку невиконання вимоги суду - застосовуються наслідки, передбачені ч. 2 ст. 121

Кодексу, а саме: якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений судом строк не виконає вимоги, визначені статтями 119,120 Кодексу, заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

Подальші прогалини з´являються вже після набуття норматив-но- правовим актом чинності внаслідок розвитку суспільних відносин, виникнення нових відносин і соціальних зв´язків.

Подальші прогалини пов´язані з істотним ускладненням (або зміною) відносин, яке суб´єкт правотворчості не передбачив (через недбалість або через неможливість такого передбачення) при створенні відповідної норми для регулювання вказаних відносин. При подальших прогалинах об´єкт правового регулювання істотно змінює свої основні характеристики, в той же час законодавство залишається незмінним, що призводить до виникнення ситуацій, які фактично не передбачені існуючими нормами права. Очевидно, що більша частина таких прогалин виникає при різкій зміні соціально-політичної обстановки, радикальних економічних перетвореннях. Так, на початку 1990-х років у законодавстві України була відсутня пряма норма про повернення боржником грошового боргу з урахуванням офіційних індексів інфляції. Відсутність такої норми призводила до конфліктів у відносинах підприємців. Кредитори вважали, що недобросовісні боржники, які прострочили або не виконали грошове зобов´язання, мають сплачувати проіндексований борг, а боржники в свою чергу заперечували таку вимогу, вказуючи на відсутність відповідної законодавчої вимоги. Дана ситуація є прикладом подальшої прогалини. Втім, Д. Лилак цей приклад розглядає в якості колізії. Вважаємо, що така позиція є необґрунтованою, адже в даному випадку спостерігається не надмірне врегулювання суспільних відносин, яке є невід´ємною ознакою будь- якої колізії, а навпаки - недостатнє регулювання, що свідчить про вірність розгляду вказаного прикладу в якості саме прогалини у законодавстві.

2) За критерієм ступеня недостатності правового регулювання прогалини поділяються на повні прогалини та часткові прогалини.

Повні прогалини передбачають відсутність норм права, які регулюють ті чи інші суспільні відносини (які при цьому входять до сфери правового регулювання).

В свою чергу повні прогалини поділяються на прості та складні.

Простими повними прогалинами є ті, які можуть бути подолані за допомогою аналогії закону або аналогії права.

Складними повними прогалинами є ті, які не можуть бути подолані за допомогою аналогії закону або аналогії права. Складна повна прогалина ще може називатися правовим вакуумом.

Прості повні прогалини. Повною прогалиною є врегулювання відносин щодо так званої електронної комерції, тобто торгівлі товарами за допомогою мережі Інтернет. У Модельному законі про електронну комерцію, розробленому у 1996 р. Комісією ООН з права міжнародної торгівлі, під електронною комерцією розуміється сукупність комерційних транзакцій, що здійснюються за допомогою електронного обміну даними та інших засобів комунікації, альтернативних паперовим. Законодавство України досить повільними темпами регулює цю сферу правовідносин. Так, лише у 2006 р. набула чинності нова редакції! Закону України «Про захист прав споживачів», яка вперше чітко поширила норми про захист прав споживачів на договори, укладені на відстані (тобто ті, які укладені за допомогою засобів дистанційного зв´язку, зокрема Інтернет). На сьогодні, незважаючи на прийняті Закони України «Про електронний цифровий підпис (ЕЦП)» та «Про електронні документи та документообіг», значний обсяг елементів електронної комерції продовжує бути не охопленим правовим регулюванням і відповідні ситуації вирішуються за аналогією з відповідними положеннями Цивільного кодексу України.

Складні повні прогалини (правовий вакуум). Термін «правовий вакуум» був уведений російськими вченими у 90-х роках, проте, на нашу думку, запропоноване ними (зокрема, О. Маліновським) розуміння цього терміну потребує значного уточнення. Так, О. Маліновський виходить з того, що цим терміном позначається певна пустота у межах правового регулювання, а також з того, що правовий вакуум (на відміну від прогалини) не може бути подоланий за допомогою аналогії, а тільки за допомогою правотворчості1. На існування прогалин, які не можуть бути подолані за допомогою аналогії, вказували ще радянські вчені. Помилковість міркувань О. Маліновського проявляється у спробі відмежувати правовий вакуум від прогалин у законодавстві: він зазначає, що «прогалина може виникнути тільки у реально існуючому праві і відповідній йому законодавчій формі, а правовий вакуум - це відсутність самого права, а значить, і законодавства (джерела права)».

Тобто автор пов´язує правовий вакуум з повною відсутністю права і законодавства. Втім, неврегульованість нормами права певних суспільних відносин, які на даний момент не входять до сфери правового регулювання, не можна розглядати як правовий вакуум, оскільки, зважаючи на волю суб´єкта правотворчості, теоретично вони можуть взагалі ніколи не стати об´єктом правового регулювання. Тому тут швидше потрібно вести мову не про вакуум, а лише про перспективу (позитивну чи негативну) правового врегулювання певних відносин. І в даному випадку не має значення, що з точки зору логіки законодавства або з точки зору доктрини зазначені відносини повинні бути у сфері правового регулювання. Адже сам термін «вакуум» передбачає неврегульованість відносин, які в цілому вже на даний момент входять до сфери правового регулювання.

Таким чином є неправильним розгляд правового вакууму в ракурсі напрямків правотворчої діяльності; правовий вакуум слід розглядати в ракурсі сфери дії чинних норм права. Є показовим, що О. Маліновський у своїй статті не наводить жодного конкретного прикладу правового вакууму, обмежившись лише вказівкою на ситуацію, коли внаслідок розпаду СРСР норми російського законодавства були ще не прийняті, а радянського законодавства вже не придатні для врегулювання нових суспільних відносин.

Отже, є невірним розглядати прогалину і вакуум в якості правових явищ, що існують паралельно, оскільки між ними існує безпосередній зв´язок: правовий вакуум є різновидом прогалин у законодавстві.

Правовий вакуум - це різновид повної прогалини у законодавстві, який характеризується тим, що такі прогалини не можна подолати за допомогою аналогії, а можна усунути лише шляхом правотворчості.

Сучасне законодавство України містить правовий вакуум тільки у сфері регулювання повноважень органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб. Повну прогалину у сфері правового статусу органу державної влади, місцевого самоврядування не можна долати за допомогою аналогії, оскільки це буде суперечити ст. 19 Конституції України, згідно з якою органи державної влади діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Разом з тим часткова прогалина у сфері регулювання правового статусу органу державної влади може бути подолана за допомогою аналогії закону або аналогії права. З іншого боку, повні прогалини, що відносяться до приватного права, у будь-якому випадку можуть долатися за допомогою аналогії.

Наведемо декілька прикладів правового вакууму.

Ознаки правового вакууму має правове регулювання питання встановлення та зміни меж області: у п. 25 ст. 85 Конституції України до компетенції Верховної Ради України відноситься встановлення і зміна меж лише районів і міст.

Правовим вакуумом є також врегулювання організації і порядку діяльності тимчасових спеціальних і тимчасових слідчих комісій Верховної Ради України. Стаття 89 Конституції України містить лише загальні положення щодо правового статусу вказаних комісій, зазначаючи, що їх організація і порядок діяльності має визначатися окремим законом. З часу прийняття Конституції України до січня 2009 р. такого закону прийнято не було, а отже, був наявний правовий вакуум. Лише 15.01.2009 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про тимчасові слідчі комісії, спеціальну тимчасову слідчу комісію і тимчасові спеціальні комісії», що набув чинності 21.03.2009 р. Таким чином вакуум було ліквідовано. Однак вже через півроку він з´явився знову: Рішенням Конституційного Суду України № 20-рп/2009 від 10.09.2009 р. зазначений Закон було визнано неконституційним.

Часткові прогалини передбачають існування норм права, які поширюються на певні правові відносини, але при цьому ці норми права неповно регулюють відносини. Більшість існуючих прогалин є частковими.

Говорячи про відмінності між повними і частковими прогалинами, слід акцентувати на двох моментах: 1) Не всі випадки прогалин у статусі органів державної влади, органів місцевого самоврядування є повними прогалинами (прикладом є наведена нами вище прогалина щодо повноважень суду у контексті ст. 373 Цивільного процесуального кодексу України); 2) Не всі випадки посилання у законодавстві на законодавчі акти, які ще не прийняті або скасовані, є повними прогалинами, адже значна частина таких випадків може бути класифікована в якості часткових прогалин. Так, згідно з ч. 5 ст. 137 Земельного кодексу України земельні торги проводяться у порядку, встановленому законом. Відповідного закону, який би регулював питання земельних торгів, на сьогодні не існує. Як показує практика, ця прогалина часто усувається шляхом прийняття місцевими органами державної влади підзаконних актів (наприклад: Рішення Київської міської ради «Про затвердження тимчасового порядку набуття права на землю на конкурентних засадах в м. Києві» від 19.07.2005 р. № 810/3385). Слід погодитися з А. Мірошниченко і А. Марусенко у тому, що законність реалізації земельних ділянок на земельних торгах, проведених на підставі наведеного та подібних йому підзаконних нормативно-правових актів, викликає сумніви саме з огляду на імперативність змісту норми ч. 5 ст. 137 Кодексу та з урахуванням ст. 14 Конституції України, яка передбачає набуття права власності на землю «виключно відповідно до закону». Однак дана прогалина є частковою, оскільки існує можливість застосувати за аналогією норми, що регулюють проведення прилюдних торгів (наприклад, Закон України «Про виконавче провадження», Закон України «Про іпотеку» тощо).

Іншим прикладом часткової прогалини є випадок відмови спадкоємця за заповітом від спадщини у зв´язку з відсутністю у нього коштів для її оформлення після закінчення відведеного на це законом строку. Статтями 12731275 Цивільного кодексу України, які регулюють відмову від прийняття спадщини, не врахована ситуація відмови спадкоємця від спадщини після спливу строку, встановленого законом. Як показує судова практика, цей строк може бути подовжений за допомогою використання аналогії закону.

ВИСНОВКИ

Таким чином, прогалини можливі тільки у сферах, які регулюються правом, і лише відносно фактів, які знаходяться у сфері правового регулювання. Іншими словами, не можуть розглядатися в якості прогалин ситуації, які не входять до сфери правового регулювання (відносини дружби, кохання, милосердя, взаємодопомоги, а також релігійних, політичних, наукових, ідеологічних переконань тощо).

Прогалини у законодавстві - повна або часткова відсутність (пропуск) необхідних юридичних норм у чинних законодавчих актах, якими, виходячи з принципів права, мають бути врегульовані певні суспільні відносини.