Актуальні проблеми кримінального права

4.3.5. Проблеми нарахування доходу при вчиненні злочину про порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю, коректності назви ст. 233 КК України щодо емісії чи випуску цінних паперів, а також кримінально-правової охорони банківської таємниці

Проблему нарахування доходу при незаконному підприємництві ст. 171 КК РФ (ст. 202 В КК України «Порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю») порушила російська вчена Я. Васильєва [15]. Наведемо основні ідеї автора статті, оскільки ці проблеми актуальні і для України. Зокрема вона вважає, що здійснення підприємництва без державної реєстрації як суб’єкта підприємницької діяльності містить ознаки діяльності, яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах.

Дослідниця відзначає, що законодавець не дає в ст. 171 КК РФ норми визначення терміна «дохід», а також не встановлює порядок його обчислення. Це, на її думку, породжує різні тлумачення поняття доходу правозастосовними органами. У цьому полягає одна з основних причин неефективності правового впливу на правопорушників щодо зазначеної категорії справ.

В Україні в примітках до статей 202; 203; 203^і та в деяких інших нормах дохід нараховується через встановлення кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Однак, як у теорії, так і на практиці немає єдиної думки щодо тлумачення самого поняття «дохід», закріпленого в статтях 202—203^і та інших статтях КК України, де застосовується це поняття. Для більш конкретного аналізу пропонується розглянути значення понять «дохід» й «прибуток». Дохід — гроші або матеріальні цінності, отримані від зайняття підприємницькою діяльністю або від будь-якого роду діяльності. Прибуток — сума, на яку дохід перевищує витрати. Стаття 189 Цивільного кодексу України «Продукція, плоди та доходи», що застосовує поняття «дохід» визначає доходами все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

Науково-практичний коментар до ст. 202 КК України дає таке визначення слова «дохід»: вся сума надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням валових витрат, понесених у зв’язку зі здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно-матеріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо). Необхідно також зауважити, що при визначенні кримінально караного доходу не слід забувати про те, що у примітці до ст. 202 та інших розмір доходу визначається кількістю неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, помноженою на один такий мінімум, який хоч з часом і змінюється, але завжди визначався у конкретній сумі (17 грн, 170 грн і т. д.).

Щодо підходів до цього поняття у Цивільному кодексі України, то ст. 390, визначаючи розрахунки при витребуванні майна з чужого незаконного володіння, вказує на те що власник майна має право вимагати від особи передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним. Вказані норми цивільного законодавства свідчать про те, що поняття «дохід» розглядається як все отримане в результаті використання майна, не мінусуючи витрати в процесі використання.

Російські вчені також по-різному визначають термін «дохід», зазначає Я. Васильєва [15], а саме:

— деякі автори (наприклад, Т. Устинова) пропонують поняття «дохід» у кримінально-правовому розумінні тлумачити також і стосовно податкових правовідносин;

— проф. Б. В. Волженкін стверджує, що «звернення до податкового законодавства при з’ясуванні змісту норми про незаконне зайняття підприємницькою діяльністю недостатньо коректне, оскільки незаконне зайняття підприємницькою діяльністю — це зовсім не податкове правопорушення. Суть його в іншому. Вся підприємницька діяльність контролюється державою шляхом встановлення державної реєстрації, ліцензування окремих видів діяльності, встановлення в ліцензії низки умов. Небезпеку становлять не збагачення підприємця, не отриманий ним прибуток (це заборонялося в радянський період — спекуляція, приватна діяльність, комерційне посередництво), а те, що він ухиляється від встановленого контролю. І якщо це спричинює великий збиток громадянам, організаціям чи державі або здійснюється зі значним розмахом, настає кримінальна відповідальність за незаконне зайняття підприємницькою діяльністю. Масштаби незаконної (незареєстрованної, безліцензійної, з порушенням умов ліцензування) діяльності підприємця визначаються розміром отриманих доходів без обліку видатків, понесених підприємцем у ході даної діяльності».

Водночас російський, як і український, законодавець у диспозиції ч. 1 ст. 202 ККУ передбачив термін «дохід», а не «прибуток». Прибуток — сума, на яку дохід перевищує витрати. У дохід же включається вся виручка від реалізації продукції, надання послуг, дивіденди, рента тощо. Доходи — це фінансові надходження від всіх видів діяльності підприємця. Логічно, що прибуток — лише частина його доходу.

На думку Я. Васильєвої, особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, діє незаконно із самого початку такої діяльності без реєстрації або з порушенням правил реєстрації й т. д. відповідно до розглянутої статті. Тому варто враховувати не прибуток, а весь дохід, що отримала ця особа в процесі своєї діяльності, не зменшуючи його на суму витрат, які особа понесла у зв’язку зі здійсненням своєї діяльності.

Проблему щодо питання коректності назви ст. 223 Кримінального кодексу України «Порушення порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів» порушив В. Щавінський [16]. Наведемо її основні положення.

«Одним із проблемних аспектів є вживання термінів «випуск цінних паперів» та «емісія цінних паперів», які на сьогодні стали предметом дискусії серед багатьох учених-юристів та економістів. Проте протиставляти знання юридичної та економічної науки неприпустимо й недоцільно», вважає автор.

Розглядаючи позиції інших вчених щодо стану сучасного законодавства, автор статті зазначає, що П. П. Андрушко термін «випуск цінних паперів» у нормативних актах, що регулюють відносини на ринку цінних паперів, бачить у двох значеннях, а саме:

1) зареєстрована у встановленому порядку сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права;

2) послідовність (сукупність) дій емітента щодо розміщення цінних паперів, тобто дій зі здійснення підписки на них (акції) чи їх продажу (облігації, інвестиційні сертифікати, ощадні сертифікати).

З точки зору організації емісії випуск розглядається як сукупність дій щодо створення цінних паперів як матеріалізованого носія корпоративних прав, тобто безпосередньо виготовлення цінних паперів і заходи, які безпосередньо з цим пов’язані. Щодо другого значення терміна «випуск», то в законодавчих актах вживається і його синонім «емісія». Саме у другому значенні як синоніми вживаються терміни «випуск» та «емісія» у назві ст. 223 КК України та її диспозиції.

На думку автора, слід вживати термін «емісія цінних паперів», відмежовуючи його від поняття «випуск цінних паперів». Переконання автора ґрунтується на тому, що поняття «випуск» чітко сформульоване саме в двох законодавчих актах. У Законі України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10 грудня 1997 р., де у ст. 1 зазначено: «Випуск цінних паперів — це зареєстрована у встановленому порядку сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права». У ст. З Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15 березня 2001 р. дано таке визначення: «Випуск цінних паперів — сукупність цінних паперів одного емітента певного виду та однієї номінальної вартості, що забезпечує їх власникам однаковий обсяг прав і можливість мати однакові умови розміщення на фондовому ринку відповідно до порядку, встановленого законодавством про цінні папери, цим Законом та Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку». Слід зазначити, що в обох законодавчих актах поняття «випуск цінних паперів» вживається виключно в розумінні кількісної одиниці виміру емісії цінних паперів.

Що ж стосується поняття «емісія цінних паперів», то на сьогодні в жодному законі воно не визначене. Дані поняття співвідносяться між собою як загальне та одиничне, і їх ототожнення суперечитиме філософським категоріям діалектики.

Як видно з наведеного вище аналізу, проблема розмежування термінів «випуск цінних паперів» та «емісія цінних паперів» має велике теоретичне та практичне значення. При цьому питання ефективного регулювання фондового ринку багато в чому залежить від правильного визначення понять господарського права і створених для їх захисту норм кримінального та адміністративного законодавства.

В. Щавінський вважає, «... що помилкою у назві ст. 223 КК України є термін «обіг цінних паперів» і цей термін слід усунути. Зокрема, проаналізувавши зміст диспозиції ст. 223 КК України, можна дійти висновку, що вона встановлює кримінальну відповідальність виключно за порушення правил емісії цінних паперів. Частина 1 цієї статті встановлює відповідальність громадянина або службової особи—суб’єкта господарської діяльності за незаконну емісію цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку, а ч. 2 — за внесення завідомо недостовірної інформації в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, а також затвердження таких документів, якщо ці дії завдали великої матеріальної шкоди інвесторові. Автор зазначає, що ні про який обіг цінних паперів у даній статті не йдеться. Злочин, передбачений ст. 223 КК України, вчинюється на етапах, які передують обігу цінних паперів на фондовому ринку.

На нашу думку, говорячи про наявність лише емісії і відсутність обігу цінних паперів, В. Щавінський не враховує того, що етимологічно термін «емісія» складається з кількох етапів, серед яких для нашої ситуації є цікавим емісія — друкування, реєстрація цінних паперів, а словосполучення «... у формі їх відкритого розміщення...» і є якраз тим етапом, де починається обіг цінних паперів. Якщо б не було їх обігу, то не було б заподіяння великої матеріальної шкоди інвесторові — про що встановлено у ч. 2 ст. 223 КК України.

Виходячи із зазначеного, пропозиція В. Щавінського щодо зміни ст. 223 КК України є не зовсім коректною, як у частині виключення терміна «обіг цінних паперів», так і в частині назви «Кримінальна відповідальність за незаконну емісію цінних паперів». Навряд чи коректно у назві статті Кримінального кодексу акцентувати увагу на кримінальній відповідальності.

Досліджуючи особливості банківської таємниці як предмета кримінально-правової та іншої правової охорони С. Голубєв [17] зазначає, що інститут банківської таємниці в банківському праві є одним з недостатньо розроблених. Огляд публікацій у правовій літературі дозволяє зробити висновок про відсутність єдиного розуміння правового режиму банківської таємниці. Це стосується як самої дефініції банківської таємниці, так і її змісту й порядку надання відомостей, що становлять банківську таємницю.

Як зауважує автор статті, у науковій літературі банківська інформація традиційно визначається через сукупність різних категорій: відомості, що співвідносяться з параметрами банківської діяльності — статутні документи й звітність банків за певний період; керівництво банку і його організаційно-правова форма; зовнішній вигляд банку і його службовців; види й форми банківського обслуговування; умови виплати що укладаються договорам; своєчасність і повнота виконання банком своїх зобов’язань як кредитора; кількість і склад клієнтів даного банку; операції за рахунками кожного клієнта; наявність кореспондентських зв’язків банку; технічна оснащеність банку та ін. Інакше кажучи, банківську інформацію становлять будь-які відомості про банк, його структуру та діяльність.

Особливість банківської таємниці як виду банківської інформації полягає в тому, що вона належить до об’єктів, обмежених в обороті, тобто до тих, які можуть належати певним учасникам обороту або знаходження яких в обороті допускається за спеціальним дозволом. Банківська таємниця є видом банківської інформації, що, у свою чергу, є видом такого об’єкта цивільних прав, як інформація. На цій підставі можна зробити висновок, що банківська таємниця є специфічним підвидом інформації, робить висновок С. Голубєв.

Як і будь-який інший предмет цивільних прав, банківська таємниця має свого власника, який вправі володіти, користуватися й розпоряджатися нею на свій розсуд. Автор публікації зазначає, що варто погодитися з А. Ю. Вікуліним, що при вирішенні будь-яких питань, пов’язаних з порядком правового захисту відомостей, котрі становлять банківську таємницю, повинен в обов’язковому порядку застосовуватися Закон «Про інформацію» разом і у взаємозв’язку із Законом «Про банки й банківську діяльність» відповідно до правила про співвідношення загальних і спеціальних норм.

Деякі автори вважають банківську таємницю різновидом комерційної таємниці. Наприклад, М. В. Гвирцман вважає, що банківська таємниця є специфічним видом комерційної таємниці. Як аргумент названий автор наводить склад банківської таємниці й зазначає, що розглянутий правовий режим складається, «по-перше, з таємниці самого банку як самостійного суб’єкта господарських відносин і, по-друге, із сукупності комерційних таємниць клієнтів, у які банк посвячений в силу наявності договірних відносин з ними».

Безумовно, що комерційна й банківська таємниці мають багато спільного, однак, на погляд С. Голубєва, між банківською й комерційною таємницями існує й чимало розходжень, які дозволяють відмежувати ці категорії.

По-перше, режим банківської таємниці виникає автоматично в результаті укладення з банком договору на надання банківських послуг і не вимагає прийняття якого-небудь додаткового рішення, а комерційна таємниця потребує спеціально оформлених локальних актів.

По-друге, встановлення режиму банківської таємниці — це обов’язок кредитної організації, за порушення цієї таємниці службовці кредитної організації відповідно до законодавства несуть відповідальність, а встановлення режиму комерційної таємниці є правом керівника юридичної особи або приватного підприємця, яким вони можуть і не скористатися при встановленні відносин з контрагентом чи партнером по підприємницькій діяльності.

По-третє, банківська таємниця охороняється під загрозою відповідальності за законом, і її надання завжди носить примусовий характер, а охорона й надання комерційної таємниці стимулюється одержанням від її представлення можливого прибутку.

По-четверте, «комерційна таємниця може бути надана за плату, у той час як купівля-продаж банківської таємниці завжди протизаконна». Тобто, підприємці — як юридичні так і фізичні особи — в будь-який момент вправі розсекретити відомості, що становлять їх комерційну таємницю, у будь-якому обсязі й розпоряджатися нею на власний розсуд, у тому числі й продавати.

По-п’яте, комерційна таємниця є інститутом приватного права, тоді як банківська таємниця являє собою комплексний інститут, що носить як приватноправовий, так і публічно-правовий характер. Названі обставини дають підстави включати публічні правові відносини, які виникають із приводу банківської таємниці, до предмета фінансового права.

Зазначені особливості правового режиму банківської таємниці дозволяють зробити висновок про те, що банківська таємниця має особливий правовий статус, що не схожий на жодний з раніше відомих правових режимів інформації.

Таким чином, правовий режим банківської таємниці, на погляд С. Голубєва, являє собою особливий самостійний правовий режим інформації, що володіє обмеженим доступом, і цей режим не зводиться до жодного з раніше відомих правових режимів інформації.