Актуальні проблеми кримінального права

1.2.2. Лібертарно-юридичне розуміння сутності кримінального права, співвідношення верховенства права і верховенства закону та деякі інші сучасні концепції щодо окремих інститутів кримінально-правової науки

Чи можливе лібертарно-юридичне розуміння сутності кримінального права? Так ставить запитання і відповідає на нього російський вчений М. Кауфман [3].

Поняття ліберальний (від— свобода) декларує пріоритет чи верховенство особистісних інтересів над суспільними. Тобто право в цьому контексті часто розглядається не як нормативна категорія, а як природне право індивіда на реалізацію своїх інтересів. У зазначеному контексті категорію «верховенство права» інколи протиставляють категорії «верховенство закону». Під впливом цих тенденцій сучасна юридична наука поступово відходить від вузько нормативного розуміння права, яке постійно й особливо останнім часом піддається критиці. Саме у цьому контексті академіком В. С. Нерсесянцом була висунута лібертарно-юридична концепція розмежування права і закону, яка визначає і обґрунтовує розуміння права як всезагальної форми і рівної міри свободи індивідів [4].

Така постановка питання сприймалась і відповідним чином розвивалась лише в рамках загальної теорії права. В науці кримінального права, як і в інших галузях права, ця ідея щодо широкого ненормативного розуміння права визнання не отримала. Виникає запитання: можливо, це викликане тим, що для потреб практики кримінального права в силу його специфіки лібертарно-юридична концепція взагалі непридатна або ця проблема просто недостатньо розроблена? Спробуємо відповісти на це запитання.

На думку російського вченого М. Кауфмана, кримінальне право повністю відповідає лібертарно-юридичній концепції права [3]. Незважаючи на специфічні, властиві лише даній галузі права ознаки, кримінальне право, безумовно, має й такі властивості та характеристики, які відповідають змісту такої категорії, як «формально всезагальна рівна міра, свобода і справедливість». Скажімо, якщо ми говоритимемо про таку складову лібартар- но-юридичного розуміння права, як «справедливість», то стосовно кримінального права вона проявляється передусім у вигляді кримінально-правового принципу «співрозмірності злочину та покарання». Вона проявляється також у справедливому формуванні кола злочинних діянь та у визначенні в законі справедливої санкції за діяння, яке ним забороняється. Зовні кримінальне право нібито проявляється в антитезі свободи — у її обмеженні. І нехай це обмеження спрямоване на суспільно небезпечні дії злочинця, на думку прибічників принципу «верховенство права» над «верховенством закону», у лібертарно-юридичному розумінні виходить, що ідея свободи є витісненою із кримінального права, а останнє практично перетворюється на право «несвободи».

Але всупереч цим досить поширеним останнім часом уявленням, для вираження «більшої міри правової свободи» як методу правової регуляції необхідно використовувати правову заборону, а для вираження «меншої міри свободи» — правовий дозвіл, інакше реалізація необмежених природних прав одного індивіда порушить «природні права» іншої особистості. Тобто «формально всезагальна рівна міра свободи* у кримінальному праві проявляється у принципі рівності всіх громадян перед законом. Отже, реалізація прав одних не може порушувати права інших. При характеристиці змісту даного принципу у кримінально-правовій літературі робиться акцент на існування однакових, єдиних, рівних підстав кримінальної відповідальності. У зв’язку з цим іноді цей принцип називають принципом «рівності відповідальності». В цьому контексті кримінальний закон може як відповідати природному прояву індивіда щодо реалізації його суспільно-позитивних прав, так і суперечити його абстрактно-необмеженому природному праву, якщо реалізація його права порушує права іншого індивіда. Отже, тільки у випадку відповідності сутності права, тобто співвідношення природних прав індивіда і принципів справедливості та рівності перед законом, кримінальний закон може розглядатися як правове явище [3].

У цьому контексті виникає питання про співвідношення понять «верховенство права» та «верховенство закону». Безумовно, у правотворчій діяльності принцип «верховенство права» є, на нашу думку, пріоритетним. Він є категоріальним структуро- утворюючим орієнтиром, еталоном чи стандартом удосконалення закону в процесі його конструювання. Законодавець і прийнятий ним закон має якнайповніше забезпечувати реалізацію природних прав індивіда, не забуваючи при цьому про принцип «справедливості» та рівності перед законом всіх інших членів суспільства. Момент, з якого настає порушення природних прав інших індивідів—членів людської спільноти, є межею законодавчого обмеження природних прав індивіда. Лише таким чином може бути найбільш оптимально реалізоване «природне право індивіда» як «всезагальна форма і рівна міра свободи індивіда—члена суспільних відносин».

Щодо принципу «верховенство закону», то він, на нашу думку, є пріоритетним у правозастосовчій діяльності. Аксіоматичною є позиція про необхідність дотримуватися принципу «верховенство закону» у правозастосовчій практиці навіть, якщо закон недосконалий.

Leks dura leks — «закон суворий, але це закон», відповідно, його слід дотримуватись. Невиконання закону з самих моральних мотивів зумовлює такі небезпечні явища, як правовий нігілізм, суб’єктивізм, порушення таких фундаментальних принципів як заборона поширеного тлумачення закону, розподіл функцій законодавчої і виконавчої влади тощо.

Невиконання закону під приводом, що він поганий або що суперечить природному праву індивіда, породжує нерівність громадян перед законом, бо навряд чи пересічний громадянин доведе неправовий характер закону. Суб’єктивне поширене тлумачення закону — це корупція, зловживання, наслідки яких не зрівняти із наслідками застосування недосконалого закону.

У той самий час недосконалий закон необхідно вдосконалювати, доводити до відповідності всім вищезазначеним принципам, які містяться і у понятті «верховенство права».

Зазначені та низка інших сучасних концепцій кримінології і кримінально-правової науки виникають з різних, у тому числі й кон’юнктурних, а не науково вивірених об’єктивних причин. У цьому контексті у різних вчених і практиків виникають питання, в чому полягає сутність та значення сучасних концепцій викладання і змісту кримінально-правової науки та кримінології.

Як позитив слід зазначити, що сучасні концепції організації викладання правових та інших гуманітарних наук дозволяють переходити від хрестоматійно-сталої, догматично-пізнавальної форми навчання до науково-дослідної пізнавально-інноваційної форми навчання. Як приклад такого підходу до сучасних методик навчального процесу можна навести спеціальний навчальний курс «Актуальні проблеми кримінального права». Подібні проблемні навчальні курси дають можливість поглибити знання проблем практики майбутніми фахівцями і це, безумовно, слід вітати. Водночас, у процесі реалізації таких підходів виникають різні твердження, що викликають дискусію. Так, за твердженням російського дослідника Д. Чистова, традиційна кримінологія втратила свої позиції, оскільки не в змозі була передбачити та протистояти «криміналізації». Крім того, «... на зміну традиційній кримінології прийшла «сучасна концепція», суть якої полягає у пізнанні істинної природи злочинності, конкретного злочину та кримінологічної безпеки суспільства, держави, сім’ї, особи. Її інформаційною базою є знання, отримані в результаті вивчення природи «криміналізації» та вибору шляхів цивілізованих перетворень. Створення системи кримінологічної безпеки країни — один із кроків до національно-державного виживання. Свій внесок для досягнення цієї мети вносять (і ще внесуть) сучасні оновлені теоретико-прикладні науки — кримінологія і кримінальне право. Традиційне розуміння причин та умов економічної злочинності відображає її істинну природу» [5].

«Оновлена методологія цих наук, теорією кримінологічної причинності — антидержавні рішення щодо горбачовської перебудови, що стали передумовою й першою причиною кримі- налізації відносин на всіх рівнях соціальної формації, дозволяє переосмислити традиційні погляди кримінологів на положення Загальної частини та Особливої частини, ввести новий розділ «Спеціальна частина, або Кримінологічна кібернетика», розробити більше 20 нових теорій, інститутів», наголошує Д. Чистов «За сучасною кримінологічною концепцією, наприклад, економічна злочинність — це система заподіяння шкоди окремим елементам та усій економіці суспільства віктимною державною політикою, корпоративних та фізичних осіб, управляючого суб’єкта та особистими корисними кримінальними діяннями суб’єкта, яким управляють» [5].

«Стосовно цілей та завдань кримінального права кібернетика створює кримінально-правові системи події злочину, ознак складу злочину (і всіх інших інститутів кримінального права) із специфічними функціями, пов’язаними між собою не тільки прямими, а й зворотними зв’язками для пізнання істини їх природи», зазначає Д. Чистов [5].

Зважаючи на необхідність підвищення ролі кримінологічної кібернетики у боротьбі зі злочинністю та розвитку кримінології і кримінального права створення системи кримінологічної безпеки — думка слушна. Вона кореспондується з давніми пропозиціями і розробками криміналістів і кримінологів щодо використання у боротьбі зі злочинністю науково-технічного прогресу та досягнень інших наук, у тому числі кібернетики, інформатики тощо. Дискусію викликають деякі безапеляційні твердження: «втрата позицій» кримінологією, оскільки «...вона не змогла передбачити та протистояти криміналізації», «...вибрати шляхи цивілізованих перетворень», а також, що «...на зміну їй (традиційній кримінології. — Примітка наша.) прийшла сучасна концепція, суть якої полягає у пізнанні істинної природи...» і так далі за вищенаведеним текстом.

По-перше, термін «криміналізація» має відоме, визнане у кримінально-правовій науці значення, яке полягає у визнанні законодавцем суспільно небезпечного діяння злочином та встановленні за його вчинення кримінальної відповідальності.

Чистов, як і багато інших сучасних авторів використовує цей термін нетрадиційно — «криміналізація економіки», «криміналізація підприємства», «криміналізація суспільства» і т. ін. У цьому питанні, на нашу думку, доцільно дотримуватись сталих у науці визначень або зазначати, що криміналізація використовується не в традиційному значенні, а як процес зростання, продукування чи відтворення криміногенного потенціалу в сфері економіки, управління, підприємництва чи в інших сферах суспільних відносин.

По-друге, щодо появи сучасної криміногенної концепції на заміну традиційній кримінології, інші подібні твердження, і не лише Чистова, а й деяких інших авторів, про нібито втрату значення поділу юридичних наук на Загальну і Особливу чистини і т. ін., доцільно зазначити, що структурно-утворюючі елементи предмета кримінології — вчення про: злочин і злочинність, особу злочинця, причини злочину й злочинності, а також заходи щодо запобігання злочинності — не втратили і навряд чи втратять своє методологічне і гносеологічне значення. Як методоло- го-гносеологічні категорії, наведені елементи предмета кримінології орієнтують і направляють дослідницькі розвідки вчених і практичних фахівців на встановлення юридичних, технічних, інформаційно-технологічних, фінансово-обігових, психологічних, ідеологічних механізмів, факторів і особливостей вчинення тих чи інших злочинів, на тому чи іншому етапі розвитку чи деградації суспільних відносин. Якщо застосовувати зазначені вчення об’єктивно, без псевдонаукового словоблудства чи примітивних комерціоналізованих, пропахлих нафталіном ідеологічних штампів на кшталт «господар у себе красти не буде», то напрацьовані кримінологією і кримінальним правом підходи дають фахівцю можливість проникнути на бажану об’єктивно-сутнісну глибину технологій, механізмів, причин, умов і навіть психологічних мотивацій вчинення злочинів, розповсюдження злочинності та глобалізації криміногенних за своєю природою тіньових відносин майже у всіх сферах життєдіяльності суспільства.

Такі глибокі, насичені об’єктивною технологічно правозна- чущою інформацією кримінологічні дослідження визначають не лише «...істинну природу злочинності, конкретного злочину, кримінологічної безпеки суспільства, держави, сім’ї, особи», а й реальні, не надумані, методологічно руйнівні шляхи розвитку всіх кримінально-правових дисциплін. Не заперечуючи факту, що першопричиною «кримінальної революції» і багатократного зростання злочинів, глобалізації криміногенного потенціалу є антидержавні рішення Горбачова і його оточення щодо цілей та шляхів перебудови і т. ін., маємо наголосити, що «передумова», «певна причина» чи «першопричина» — це не нова кримінологічна теорія. Вона не спростовує і навіть не доповнює інституту причинності. Зміст причин та умов, їх першочерговість чи детермінаційність визначалися через механізм причинно-на- слідкового зв’язку. У методологічному значенні причини є причини і встановити їх сутнісний зміст, говорити про втрату значення причин та умов як методологічного інструменту навряд чи коректно. В той самий час, шановному вченому навряд чи доцільно перебільшувати можливості кримінології, кримінального права чи будь-яких інших наук, нібито вони «...не змогли передбачити та протистояти криміналізації», або «...вибрати шляхи цивілізованих перетворень». Шляхи перетворень вибирають не кримінологія, і навіть не кримінологи, а політики. Започаткував кримінальну революцію Горбачов зі своїм оточенням, продовжили створені його політикою, родинно-олігархічні клани, рухомі накопичувально-корисливим рефлексом всезро- стаючого оточення, які знаходяться перманентно у стані жаги до захоплення чи утримання, на користь свого клану, влади, власності, бюджетних фінансових потоків, тощо. В процесі постійної боротьби за владу опозиційні чи привладні правоохоронці— члени олігархічно-політичної команди, роздають обіцянки-век- селі про «тверді» наміри вести жорстоку боротьбу зі злочинністю.

Боротьбу вони ведуть дійсно жорстоку, але не із злочинністю, а зі своїми опонентами з метою чергового перерозподілу власності. В такій ситуації завданням вчених-кримінологів, на нашу думку, є: зберегти і розвивати, а не руйнувати напрацьовані роками методологічні досягнення кримінології, кримінального права та всіх інших кримінально-правових дисциплін, бо лише вони можуть науково вивірено віддзеркалювати криміногенні процеси, об’єктивно показувати їх різноаспектні негативні наслідки, тим самим озброюючи цими знаннями суспільство і особовий склад відповідних правоохоронних органів, які, в силу своїх службових обов’язків, різноманітних інших мотивів (у т. ч. і політичного замовлення влади) до певної міри будуть стримувати розповсюдження злочинності, а у випадку появи послідовної державницької політичної волі в країні зможуть компетентно нанести удар злочинності шляхом застосування кримінально- правової практики. Однак кардинальні зміни можуть спричинити лише відповідні політичні рішення законодавчої і виконавчої влади щодо зміни кумулятивної податкової політики держави, усунення існуючих механізмів відшкодування ПДВ, а може й самого ПДВ, обмеження приватної власності на засоби виробництва у базових ціноутворюючих галузях економіки та шляхом здійснення деяких інших макроекономічних управлінських і соціальних заходів, які є основними детермінантами розширеного відтворення й глобалізації корупції, загальнокримі- нальної і економічної злочинності.

Із ряду теоретико-методологічних проблем у публікаціях порушуються й проблеми визначення (понятійного апарату) «стадій» вчинення злочину, «співучасті у злочині» тощо.

Так, доцент Далекосхідного університету І. Гонтар стверджує, що поняття «готування до злочину», «замах на злочин», «співучасть у злочині» та низка інших догм, що стали аксіомами по суті представляють собою кримінально-правовий нонсенс, хоча з усією серйозністю описуються як наукові доктрини [6]. Продовжуючи аналіз таких, на нашу думку, аксіоматичних понять вчений вважає, що вони не є об’єктивним віддзеркаленням реальної соціальної практики.

Зокрема злочин — це юридичний факт, котрий обумовлює можливість застосування покарання. Однак юридичний факт або є або його немає, як, наприклад, народження дитини, яке тягне за собою низку правових наслідків. Говорити про готування до юридичного факту чи замах на юридичний факт, на думку цього автора, безглуздо [6]. Така сама ситуація, на його думку, втілена і у поняття «співучасть у злочині», тобто співучасть у юридичному факті.

На нашу думку, ці проблеми є дещо надуманими. У тому, як точно чи не зовсім адекватно поняття віддзеркалюють дійсність при їх визнанні, є завжди елемент умовності і навіть певної домовленості. До того ж, говорячи саме про вищезазначені поняття, автор «забуває» додати термін «вчинення». Ці юридичні факти є «рукотворними». Якщо їх, у тій чи іншій формі конкретних дій чи бездіяльності вчиняють — то вони відбуваються. Якщо їх не вчиняють, то цих факторів немає й не буде. Тому, відкидаю- чи псевдонаукову демагогію, слід зазначити, що наявні у науці кримінального права правові конструкції «замах на вчинення злочину», «готування до вчинення злочину», «співучасть у вчиненні злочину» науково вивірені і витребувані практикою, за їх допомогою держава переслідує замовників, організаторів та інших співучасників вчинення злочину. Ці питання в теоретичному, етимологічному і правовому сенсі добре відпрацьовані. Вони є не проблемою, а досягненням кримінально-правової науки, яка дозволяє переслідувати організаторів, замовників та інших співучасників, таких суспільно небезпечних юридичних фактів, як «замах», «готування» та «співучасть у вчиненні злочину». Ця правова конструкція має потужний організаційно орієнтуючий профілактичний потенціал щодо попередження і розкриття злочинів. Якщо в процесі практичного застосування цих і подібних правових конструкцій їх наповнюють відповідними заходами, то їх профілактичний потенціал реалізується і стає ефективним засобом превентивного запобігання, виявлення і розкриття злочинів.